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LEI 11.690/2008 E AS PROVAS ILÍCITAS DERIVADAS
Luiz Flávio Gomes
 

Por força da teoria ou princípio dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree teory) a prova derivada da prova ilícita também é ilícita. O § 1º do novo art. 157 do CPP (com redação dada pela Lei 11.690/2008) diz: "São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras".

 

Pelo que ficou proclamado neste último dispositivo legal (§ 1º do art. 157) a prova derivada exige nexo de causalidade entre a prova ilícita (precedente) e a subseqüente. Exemplo: confissão mediante tortura que conduz à apreensão da droga procurada.

 

Lendo-se esse texto legal em sua integralidade podemos dele extrair três regras: 1ª) comprovando-se o nexo de causalidade entre a prova ilícita e a subseqüente, esta última também é ilícita (prova ilícita por derivação); 2ª) não evidenciado o nexo de causalidade entre a prova ilícita (precedente) e a subseqüente, esta última é válida; 3ª) mesmo evidenciado o nexo de causalidade entre a prova ilícita (precedente) e a subseqüente, esta última é válida quando puder ser obtida por fonte independente.

 

Da terceira regra que acaba de ser citada (teoria da fonte independente) cuidaremos em outro artigo. No que diz respeito à primeira regra (prova ilícita por derivação) o fundamento legal anterior que permitia também a declaração da sua nulidade residia no art. 573, § 1º, do CPP ("A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência").

 

Deste dispositivo legal se extrai o chamado princípio da contaminação, ou seja, um ato nulo acaba contaminando outro ato, que dele dependa diretamente ou que lhe seja conseqüência. Se da confissão obtida por tortura encontra-se a res furtiva em razão do que foi confessado, essa segunda prova também é ilícita (por derivação) (cf. FERNANDES, Antonio Scarance, Processo penal constitucional, 3. ed., São Paulo: RT, 2202, p. 90).

 

A segunda prova acaba sendo contaminada. Aliás, essa contaminação possui vasos comunicantes: a prova ilícita (precedente) contamina a derivada, que contamina o processo ou o ato isolado (uma sentença, v.g.), que contamina o juiz (que dela tomou conhecimento). Essa é a lógica da contaminação.

 

A polêmica que pode surgir (no tocante à prova ilícita por derivação) diz respeito ao "nexo de causalidade" (entre a prova precedente e a posterior). Nossos tribunais, enquanto não havia dispositivo legal expresso como agora, tinha entendimento muito restritivo. Mas essa postura jurisprudencial, com certeza, deve ser reavaliada.

 

Doravante, comprovado o nexo de causalidade, ainda que mínimo, por força de dispositivo legal expresso (§ 1º do art. 157 do CPP) é também ilícita a prova derivada. Sendo ilícita, deve ser declarada nula (CPP, art. 573, § 1º) e desentranhada dos autos (CPP, art. 157, caput). Isso é o que se infere da teoria dos frutos da árvore envenenada, que é adotada pela Corte norte-americana desde 1919 (essa doutrina foi construída pela Suprema Corte norte-americana no caso Silverhome Lumber v. United States e depois desenvolvida no caso Nardone v. United States, em 1939). De forma mais restrita também essa é a posição da Corte alemã, que fala no "efeito à distância" (leia-se: provas derivadas).

 

No que diz respeito ao nosso STF cabe sublinhar que ele sempre entendeu (antes ou depois de 1988) que a prova ilícita por derivação é também prova inadmissível:  HC 74.116-SP, rel. Min. Maurício Corrêa; RTJ 122/47 e HC 69.912-0-RS, Sepúlveda Pertence, DJU de 25.03.94; STF, HC 75.007-9, Marco Aurélio, DJU de 08.09.00, p. 5; veja ainda RTJ 155/508.

 

Prova totalmente independente da prova ilícita: por força da segunda regra acima mencionada, desde que não comprovado nenhum vínculo (nexo) entre a prova ilícita precedente e a posterior, não há que se falar em nulidade desta última (ou em prova ilícita por derivação). Exemplo: houve confissão mediante tortura, mas ao mesmo tempo uma outra equipe de investigação encontrou a res furtiva de forma totalmente independente (ou seja: se não existe nenhum vínculo ou nexo entre a confissão extorquida e a apreensão, não há que se falar em prova ilícita por derivação). A prova totalmente independente não se sujeita às regras da prova ilícita por derivação. Se a segunda prova foi obtida de forma inteiramente independente da primeira (ilícita), não há que se falar em nulidade ou contaminação (da segunda prova).

 

Tudo se resume, como se vê, à análise do "nexo de causalidade". Uma vez constatado esse nexo, já não existe nenhuma margem para o juiz (ou tribunal) admitir (ou não) essa prova ilícita por derivação. Aplicando-se a teoria ou princípio dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree), a prova derivada diretamente da prova ilícita também é ilícita.

 

Comprovado esse nexo a segunda prova é ilícita e, portanto, inadmissível (devendo ser desentranhada dos autos do processo). Não comprovado o nexo, conclui-se que se trata de prova totalmente independente (e válida). Para a exclusão da prova ilícita dos autos do processo é o habeas corpus instrumento idôneo.


 
 
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