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A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO DELITO DE PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO
Paulo Dariva
 

A Lei 11.343/06, foi editada não meramente com o intuito de reprimir o tráfico ilícito de drogas. Pelo contrário, o presente diploma legal visou, primordialmente, a dar uma maior atenção e a promover, acima de tudo, a reinserção social de usuários e dependentes de drogas.

É exatamente o que se depreende do disposto no art. 1º da referida lei federal, o qual estabelece que:

Art. 1º Esta Lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes.

Da mesma forma, o art. 3º preconiza que:

Art. 3º O Sisnad tem a finalidade de articular, integrar, organizar e coordenar as atividades relacionadas com:

I - a prevenção do uso indevido, a atenção e a reinserção social de usuários e dependentes de drogas;

II - a repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas.

Ora, a legislação anterior já reprimia o tráfico ilícito de drogas de forma severa. Assim, a conclusão lógica a que se chega, como motivador da edição de novo texto legal, é a preocupação maior com o usuário e dependente. Tanto é verdade que o art. 28 da lei citada, que trata do delito de porte de droga para consumo próprio, sequer prevê, dentre suas penas, a privativa de liberdade.

A problemática das drogas deixou de se restringir às favelas da cidade, sendo que o setor dos principais usuários de entorpecentes, vitimizados com o consumo desenfreado e acometidos, normalmente, por dependência química, expandiu-se para as classes média e alta.

As grandes vítimas, portanto, são os jovens, não mais apenas aqueles marginalizados, mas também agora os de razoáveis condições financeiras e bons padrões de vida, desinformados ou mal-informados da real prejudicialidade da droga, que passam a consumi-la e, de repente, vêem-se viciados.

Nesse contexto, vejamos o que dispõe o art. 28 da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

 

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

A despeito da boa intenção do legislador brasileiro, atendendo a reivindicações de tratamento de usuários de drogas, e não de seu encarceramento, o que foi, efetivamente, muito positivo para a sociedade brasileira, a criminalização do delito de porte de entorpecente, para consumo próprio, é de todo inconstitucional.

Isso porque a conduta de portar substância entorpecente para uso próprio não é hábil a produzir lesão a terceiros. Da mesma forma, o direito penal não se presta à punição da auto-lesão. Por outro lado, visa a, sobretudo, proteger certos bens jurídicos, considerados mais relevantes, da ação destrutiva de terceiros.

Em Direito Penal, para que exista um delito, não basta que o fato correspondente simplesmente seja previsto em lei, e pelo seu cometimento seja cominada uma pena. É necessário que tal fato represente, efetivamente, ao menos uma ameaça de lesão ao bem jurídico que a norma busque proteger.

Tal circunstância constitui o princípio da lesividade. Consoante lição do ilustre Nilo Batista, em espetacular obra sobre princípios penais: No direito penal, à conduta do sujeito autor do crime deve relacionar-se, como signo do outro sujeito, o bem jurídico (que era objeto da proteção penal e foi ofendido pelo crime – por isso chamado de objeto jurídico do crime). Como ensina Roxin, "só pode ser castigado aquele comportamento que lesione direitos de outras pessoas e que não é simplesmente um comportamento pecaminoso ou imoral (...)."

E segue o indigitado autor: Podemos admitir quatro principais funções do princípio da lesividade.

(...)

Quarta: proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico.

Francisco de Assis Toledo, em obra de leitura obrigatória a todos os estudiosos do direito penal, afirma que: Da exposição feita sobre o bem jurídico protegido e das conclusões a que então se chegou, extrai-se, sem muito esforço, que, substancialmente, o crime é um fato humano que lesa ou expõe a perigo bens jurídicos (jurídico-penalmente) protegidos.

Ora, todo e qualquer delito, para que se tenha por configurado o fato típico, deve trazer consigo ao menos um potencial risco de dano. Ou seja, não havendo a menor possibilidade de se infringir o bem jurídico tutelado pela norma, atípica é a conduta, ainda que, a priori, ela se enquadre na descrição do tipo.

Assim, um fato, para ser um crime, deve ser tanto formalmente, quanto substancialmente, criminoso. Um fato que, a despeito de previsto em lei como crime, não traga efetivamente uma ameaça concreta de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado, não pode ser considerado um delito, em respeito aos princípios da proporcionalidade e da lesividade.

É da lição de Marco Aurélio Costa Moreira de Oliveira que obtemos o seguinte ensinamento: Foi da tendência de expansão do direito penal, afrontando o conceito básico de crime, que surgiram as cominações de penas para delitos de mero perigo abstrato.

(...)

O disposto no art. 5º, XXXV, da CF indica como juridicamente relevante a causação de lesões efetivas ou ameaças a direitos, só podendo ser entendidas, como verdadeiras ameaças, as que sejam concretas, pois ameaças abstratas simplesmente inexistem. Em conseqüência, a ordem jurídica não deve admitir crimes de perigo abstrato, por não conterem as condições concretas e diretas para afetarem bens fundamentais juridicamente protegidos.

Pois bem: o delito de porte de drogas para consumo próprio não possui lesividade alguma, a não ser ao próprio usuário da substância entorpecente. No entanto, assim como a tentativa de suicídio não é punível, também não o pode ser a conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, pois, como é cediço, não se pune a auto-lesão.

Frise-se que, consoante lição de Maria Lúcia Karan, não há lesão, em casos como o ora em apreço, à saúde pública, mas tão somente auto-lesão: é evidente que na conduta de uma pessoa, que, destinando-a a seu próprio uso, adquire ou tem a posse de uma substância, que causa ou pode causar mal à saúde, não há como identificar ofensa à saúde pública, dada a ausência daquela expansibilidade do perigo (...). Nesta linha de raciocínio, não há como negar/incompatibilidade entre a aquisição ou posse de drogas para uso pessoal - não importa em que quantidade - e a ofensa à saúde pública, pois não há como negar que a expansibilidade do perigo e a destinação individual são antagônicas. A destinação pessoal não se compatibiliza com o perigo para interesses jurídicos alheios. São coisas conceitualmente antagônicas: ter algo para difundir entre terceiros, sendo totalmente fora de lógica sustentar que a proteção à saúde pública envolve a punição da posse de drogas para uso pessoal.

Há que se repetir, ainda, que: no direito penal de viés libertário, orientado pela ideologia iluminista, ficam vedadas as punições dirigidas à autolesão (...): o direito penal se presta, exclusivamente, à tutela de lesão a bens jurídicos de terceiros. Prever como delitos fatos dirigidos contra a própria pessoa é resquício de sistemas punitivos pré-modernos. O sistema penal moderno, garantista e democrático, não admite crime sem vítima. A lei não pode punir aquele que contra a própria saúde ou contra a própria vida - bem jurídico maior - atenta: fatos sem lesividade a outrem, punição desproporcional e irracional.

Lúcida é a constatação de Gilberto Thums e Vilmar Pacheco, quando referem que "a lei ‘pune’ com medidas educativas quem adquire, guarda, traz consigo, transporta ou tem em depósito droga para consumo pessoal, mas não ‘pune’ quem faz uso dessa droga." Ora, estabeleceu-se uma incongruência na opção legislativa, eis que o próprio consumo da droga pressupõe o seu porte, salvo casos excepcionalíssimos que fogem à regra geral. Em nosso entender, a criminalização do porte de entorpecente é forma, por via oblíqua, de punir o consumo da droga.

Ademais, há muito tempo que se estabeleceu a necessária separação entre o Direito e a Moral. Assim, o Direito, mormente o penal, não pode intervir no meio social para impor padrões éticos e morais. Não é para isso que se presta!

O reconhecimento dessa separação é que garante os princípios constitucionais da intimidade e da vida privada. Ou seja: não pode o Estado adentrar na esfera íntima e privada do indivíduo e, com a ameaça de sua espada, impor padrões morais de conduta, sob pena de encarceramento.

Ora, com a (falsa) idéia de que o usuário é o financiador do tráfico, está-se nitidamente criminalizando opções pessoais, padrões de conduta. Pune-se o autor, e não o fato. Não pode o usuário de drogas carregar, sobre suas costas, o peso da culpa pelo tráfico, eis que não é ele o responsável por essa situação.

Nesse sentido, aliás, foi o entendimento da 6ª Câmara Criminal do TJSP que, em belíssimo acórdão, assim julgou:

1.- A traficância exige prova concreta, não sendo suficientes, para a comprovação da mercancia, denúncias anônimas de que o acusado seria um traficante. 2.- O artigo 28 da Lei 11.343/2006 é inconstitucional. A criminalização primária do porte de entorpecentes para uso próprio é de indisfarçável insustentabilidade jurídico-penal, porque não há tipificação de conduta hábil a produzir lesão que invada os limites da alteridade, afronta os princípios da igualdade, da inviolabilidade da intimidade e da vida privada e do respeito à diferença, corolário do princípio da dignidade, albergados pela CF e por tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil.

Portanto, a criminalização da conduta de porte de droga para consumo próprio é de todo inconstitucional, por violação ao art. 5º, X e XXXV, da CF, sendo, portanto, atípica a conduta do agente que traz consigo substância entorpecente para consumo próprio.


 
 
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