Breves Apontamentos Sobre As Modalidades De Prisão Cautelar No Sistema Processual Penal Brasileiro

Fábio
Martins Pereira[1]

Fernanda
Simões Viotto Pereira [2]

RESUMO: Este
trabalho tem por objetivo maior fazer uma exposição sintética sobre as espécies
de prisão de natureza cautelar previstas no ordenamento jurídico processual
penal pátrio. A prisão, como uma medida legitimamente aceita pelo Estado
brasileiro, ao exercer o ius puniendi, merece ser enfocada com atenção,
sob pena de se cometer erros irreparáveis no meio social. Analisando-a mais
detidamente, ver-se-á uma diferenciação entre a prisão processual da prisão
não-processual. Não deixando também de se fazer a separação, dentro do gênero
prisão processual, da prisão pena da prisão sem-pena. Esta se caracteriza por
ser declarada com base em um juízo de culpabilidade, e ter cunho acautelatório.
As diversas espécies da prisão sem-pena, ou cautelar, – que são: a prisão em
flagrante, a prisão temporária, a prisão decorrente de sentença de pronúncia, a
prisão preventiva, a prisão resultante de sentença condenatória recorrível e
prisão preventiva stricto sensu -, têm como fundamento a Constituição
Federal de 1988, que não titubeia ao dar a elas, expressamente, caráter
excepcional.

 

PALAVRAS-CHAVE:
Prisão. Prisão Definitiva. Prisão sem Pena. Prisão Cautelar.
Prisão em Flagrante. Prisão Temporária. Prisão decorrente da Sentença de
Pronúncia. Prisão resultante de Sentença Condenatória Recorrível. Prisão
Preventiva Stricto Sensu.

 

ABSTRACT:
This work has for larger objective to do a synthetic exhibition
about the species of prison of precautionary nature foreseen in the Brazilian
legal system penal procedural. The prison, as a measure legitimately accepts
for the Brazilian State, when exercising the ius puniendi, it deserves to be
focused with attention, under penalty of committing irreparable mistakes in the
social way. Analyzing her more carefully, he/she will see himself a
differentiation among the procedural prison of the no-procedural prison. Also
not stopping doing the separation, inside of the gender procedural prison, of
the prison he/she grieves of the prison without-feather. This it is
characterized by being declared with base in a guilt judgment, and to have
precautionary nature. The several species of the prison without-feather, or
precautionary,-that are: flagrant prison, the temporary prison, the prison due
to indictment, the protective custody, the prison resulting from appealable
conviction and protective custody stricto sensu, they have as foundation the
Federal Constitution of 1988, that he/she doesn't hesitate when giving to them,
expressly, exceptional character.

 

KEYWORDS:
Prison. Definitive prison. Prison without Feather. Precautionary
prison. Flagrant prison. Temporary prison. Prison due to the Indictment. Prison
resulting from Appealable Conviction. Protective custody Stricto Sensu.

 

SUMÁRIO: 1
CONCEITOS DE PRISÃO. 2 TIPOS DE PRISÃO. 2.1 Prisão Penal ou Definitiva. 2.2
Prisão sem Pena. 3 PRISÃO CAUTELAR DE NATUREZA PROCESSUAL PENAL. 4. UMA BREVE
DISTINÇÃO ENTRE AS ESPÉCIES DE PRISÃO DE NATUREZA PROCESSUAL PENAL. 4.1 Prisão
em Flagrante; 4.2 Prisão Temporária. 4.3 Prisão Decorrente da Sentença de
Pronúncia. 4.4 Prisão Resultante de Sentença Condenatória Recorrível. 4.5.
Prisão Preventiva Stricto Sensu. 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIA
BIBLIOGRÁFICAS.

 

1. CONCEITOS DE PRISÃO.

 

Tales Castelo Branco definiu a prisão como “qualquer restrição a
liberdade individual, dentro de casa, ou de penitenciária, ou de dependências
policiais, ou de quartel, ou de casa fechada destinada a punição ou a correção,
ou, ainda, pela limitação da liberdade mediante algemas, ou ligações a pesos
etc.” [3]

 

Em sentido jurídico, a prisão nada mais é do que “a privação da
liberdade de locomoção, ou seja, do direito de ir e vir, por motivo lícito ou
por ordem legal” [4]

 

É a “privação de liberdade de locomoção determinada por ordem
escrita da autoridade competente ou em caso de flagrante delito”. [5]

 

Para José Frederico Marques, a prisão consiste na “pena privativa
de liberdade imposta ao delinqüente, cumprida, mediante clausura, em
estabelecimento penal para este fim destinado”. [6]

 

No mesmo sentido, Fernando da Costa Tourinho Filho afirma que “a
prisão é a supressão da liberdade individual, mediante clausura. É a privação
da liberdade de ir e vir”. [7]

 

 

 

 

 

2. TIPOS DE PRISÃO

 

São reconhecidas pelo ordenamento jurídico brasileiro várias
espécies de prisão. A doutrina a classifica de diferentes modos, não havendo um
consenso a respeito da matéria.

 

O sistema processual penal brasileiro faz distinção entre dois
tipos de prisão, quais sejam, a prisão penal e a prisão sem pena.

 

Fernando da
Costa Tourinho Filho faz a seguinte explanação sobre o tema:

 

“Esse conceito abrange as
duas espécies de prisão: a prisão como pena, ou prisão-sanção, isto é, a
decorrente de sentença penal condenatória, utilizada como meio de repressão aos
crimes e contravenções, e a prisão sem o caráter de pena, também conhecida sob
a denominação genérica de prisão sem pena”.[8]

 

2.1. Prisão Penal ou Definitiva.

 

Prisão penal é a prisão definitiva, fundada no cumprimento de uma
sentença penal condenatória, transitada em julgado, oriunda de processo crime,
norteado pelos princípios processuais penais.

 

Tem ela caráter verdadeiramente repressor, punitivo, sancionador.

 

Para Fernando da Costa Tourinho Filho, a prisão penal “é o
sofrimento imposto pelo Estado ao infrator, em execução de uma sentença penal,
como retribuição ao mal praticado, a fim de reintegrar a ordem jurídica
injuriada.” [9]

 

É a prisão penal resultante de uma decisão penal condenatória,
aparecendo no ordenamento jurídico brasileiro sob várias formas, segundo os
ensinamentos de Júlio Fabbrini Mirabete:[10]
“a) pena de reclusão e pena de detenção no CP; b) prisão no art. 240 do CPPM e,
finalmente, a prisão especialíssima dos jornalistas de que cuida o parágrafo
único do art. 66 da Lei n. 5.255 de 9.2.1967”.

 

Fernando da Costa Tourinho Filho, ainda menciona como modalidade
de prisão-pena a prisão simples, disciplinada na Lei das Contravenções Penais.

 

A prisão resultante de sentença condenatória transitada em julgado
é imposta através de um processo criminal no qual, sob a égide de princípios
constitucionalmente consagrados, são produzidas as provas necessárias para um
julgamento justo e eficaz.

 

No curso da instrução criminal, devem ser observados os princípios
constitucionais do devido processo legal, da presunção da inocência e do
contraditório e ampla defesa, sob pena e nulidade do processo desde o início,
por manifesto cerceamento de defesa.

 

O julgador, ao condenar o
réu, deve fundamentar sua decisão, não podendo levar em conta meramente
indícios, mas provas sérias e robustas produzidas no processo.

 

Neste diapasão, Eliezer Rosa ensina que

 

 

“o
indício, na eterna ironia das coisas é a prova predileta da vida contra os
inocentes... Condenar ou absolver é o que há de mais fácil e simples, quando o
julgador aposta com os indícios o destino do processo. Julgar só mediante
indícios e com eles condenar, é o adultério da razão com o acaso, nos jardins
de Júpiter”. [11]

 

 

Ao final, se esgotadas todas as possibilidades de modificação do
destino do processo, com as vias recursais devidamente ultrapassadas, o Estado
deve, por sua vez, cumprir seu papel perante a sociedade, com a imposição da
devida execução da pena por ele mesmo imposta.

 

2.2. Prisão sem Pena.

 

Por prisão sem pena
entende-se toda a forma de prisão provisória ou cautelar em sentido amplo,
assim considerada em razão de recair sobre o indivíduo mesmo sem que haja
sentença definitiva.

 

É revestida de caráter precário, por não ser definitiva, podendo
ser decretada ou cassada a qualquer tempo, no curso da fase informativa ou da
instrução processual.

 

Sua
decretação não deflui de condenação e tem como finalidade resguardar o processo
de conhecimento, pois, em alguns casos, se esta medida não for adotada,
privando assim o indivíduo de sua liberdade mesmo sem uma sentença definitiva,
quando esta for proferida, já não será possível a aplicação da lei penal.

 

Tem, pois, a natureza da prisão provisória, caráter de urgência e
necessidade, que serve de instrumento para se atingir o fim esperado pelo
processo de conhecimento, ou seja, a satisfação da pretensão.

 

Esta modalidade de prisão é de imensa variedade, não havendo
uniformidade em sua classificação.

 

São
exemplos de prisão sem pena: a) a prisão civil, prevista no Código Civil, no
Código de Processo Civil e na Lei de Falências; b) prisão administrativa,
prevista nos incisos I e II do artigo 319 do Código de Processo Penal; c)
prisão cautelar de natureza administrativa, pertinente à expulsão de
estrangeiros e à extradição, prevista no Decreto-Lei n° 66.689 de 11 de junho
de 1970; d) prisão cautelar de natureza constitucional, admitida durante o
estado de sítio; e, e) prisão cautelar de natureza processual penal, que é
objeto do nosso estudo.

 

3. PRISÃO CAUTELAR DE NATUREZA PROCESSUAL PENAL

 

Esta modalidade de prisão sem pena “nada mais é do que uma
execução cautelar de natureza pessoal (em oposição à coerção processual de
natureza real – como as buscas e apreensões, seqüestro, arresto, etc.) e que se
justifica como medida imprescindível para assegurar o império da lei penal”.
[12]

 

 

 

 

 

Para
Galeno Lacerda

 

 

“a finalidade do processo
cautelar consiste em obter segurança que torne útil e possível a prestação
jurisdicional de conhecimento ou de execução. Nesta perspectiva, três
necessidades podem surgir:
a de garantir-se a prova, a de assegurar-se a execução quanto aos bens e a de
outorgar-se desde logo a antecipação provisória e necessária”. [13]

 

 

José Frederico Marques preleciona que

 

“a prisão
cautelar tem por objeto a garantia imediata da tutela de um bem jurídico para
evitar as conseqüências do ‘periculum in mora’. Prende-se para garantir a
execução ulterior da pena, o cumprimento de futura sentença condenatória. Assenta-se
ela num juízo de probabilidade; se não houver probabilidade de condenação, a
providência cautelar é decretada a fim de que não se frustrem a sua execução e
seu cumprimento”.[14]

 

 

Nas lições de Paulo Rangel, a “prisão cautelar é uma espécie de
medida cautelar, ou seja, é aquela que recai sobre o indivíduo, privando-o de
sua liberdade de locomoção, mesmo sem sentença definitiva”.[15]

 

Assegura ainda, o mesmo mestre que “a prisão cautelar tem como
escopo resguardar o processo de conhecimento, pois, se não for adotada,
privando o indivíduo de sua liberdade, mesmo sem sentença definitiva, quando
esta for dada, já não será possível à aplicação da lei penal”.[16]

 

Saliente-se
que, a prisão provisória ou cautelar não pode ser vista como um reconhecimento
antecipado da culpa, pois o juízo que se faz, ao decretá-la, é de
periculosidade e não de culpabilidade.

 

 

 

 

Assim, nos dias atuais

 

 

“não pode restar a menor
dúvida de que a prisão em nosso direito tem a natureza acauteladora, destinada
a assegurar a eficácia da decisão a ser prolatada afinal, bem como a
possibilitar regular instrução probatória. Trata-se de tutelar os meios e os
fins do processo de conhecimento e, por isso mesmo, de tutela da tutela”. [17]

 

 

É aquela prisão anterior à condenação e que consiste em uma
limitação mais ou menos intensa da liberdade física de uma pessoa, por uma
finalidade processual penal.

 

Pode ser considerada como uma espécie de autodefesa do próprio
ordenamento jurídico, ante o perigo de que seja burlado.

 

Historicamente, a prisão provisória, em uma visão ampla, é
subordinada pela Constituição Federal, “de maneira inflexível e rigorosa, ao
princípio da legalidade, tanto que, se o status libertatis do indivíduo
for atingido por alguma coação ilegal, pode ele afastá-la mediante habeas corpus”.
[18]

 

Ao se verificar a
decretação da medida cautelar – prisão provisória -, sem que se exponha,
fundamentadamente, a justa causa para tal, estará se cometendo uma coação
ilegal, segundo o artigo 648, I, do Código de Processo Penal.

 

Isso significa que o
instituto da prisão cautelar - considerada a função processual que lhe é
inerente – não pode ser utilizado com o objetivo de promover a antecipação
satisfativa da pretensão punitiva do Estado, pois, se assim fosse lícito
entender, subverter-se-ia a finalidade da prisão preventiva, daí resultando
grave comprometimento do princípio da liberdade.

 

Ao contrário, constitui instrumento destinado a atuar em benefício
da atividade desenvolvida no processo penal.

 

Fernando Capez, em sua obra Curso de Processo Penal, ensina que
esta modalidade de prisão, de natureza cautelar, é “destinada a assegurar o bom
desempenho da investigação criminal, do processo penal ou da execução da pena,
ou ainda a impedir que, solto, o sujeito continue praticando delitos. Depende
do preenchimento do periculum in mora e do fumus boni iuris.”
[19]

 

O
recolhimento provisório, denominado de prisão ad custodiam, tem como
finalidade evitar as conseqüências do periculum in mora, sendo certo
que, visa impedir a reiteração criminosa do delinqüente
obstinado, e garantir a execução ulterior da pena e o cumprimento de futura
sentença condenatória .[20]

 

Por
conseguinte, verifica-se um juízo de probabilidade, ou seja, se houver
probabilidade de condenação, e o interesse social assim requerer, a providência
cautelar poderá ser decretada antecipadamente.

 

Ressalte-se que a prisão provisória, em qualquer de suas
modalidades, acima transcritas, a priori, não é compatível com o
princípio da presunção da inocência estabelecido constitucionalmente pelo artigo
5º, inciso LVII.

 

O Ministro do Supremo
Tribunal Federal, Celso de Mello, ao proferir sua decisão, ainda em sede de
liminar, no Habeas Corpus n. 80.719-SP, que teve como Paciente Antônio Marcos
Pimenta Neves, afirmou:

 

 

“É inquestionável que a
antecipação cautelar da prisão – qualquer que seja a modalidade autorizada pelo
ordenamento positivo (prisão temporária, prisão preventiva ou prisão decorrente
da sentença de pronúncia) - não se revela incompatível com o princípio
constitucional da presunção de não-culpabilidade (RTJ 133/280 - RTJ 138/216 -RT
142/855 - RTJ 1421878 - RTJ 148/429 - HC 68.726-DF, Rei. Mm. NÉRI DA SILVEIRA).

Impõe-se advertir, no
entanto, que a prisão cautelar - que não se confunde com a prisão penal (carcer
ad poenam
) - não objetiva infligir punição à pessoa que sofre a sua
decretação. Não traduz, a prisão cautelar, em face da estrita finalidade a que
se destina, qualquer idéia de sanção. Constitui, ao contrário, instrumento
destinado a atuar “em beneficio da atividade desenvolvida no processo penal”
(BASILEU GARCIA, “Comentários ao Código de Processo Penal”, vol. 11117, item n.
1, 1945, Forense).

Isso significa, portanto,
que o instituto da prisão cautelar - considerada a função processual que lhe é
inerente - não pode ser utilizado com o objetivo de promover a antecipação
satisfativa da pretensão punitiva do Estado, pois, se assim fosse lícito
entender, subverter-se-ia a finalidade da prisão preventiva, daí resultando
grave comprometimento do princípio da liberdade.

Essa asserção permite
compreender o rigor com que o Supremo Tribunal Federal tem examinado a
utilização, por magistrados e Tribunais, do instituto da tutela cautelar penal,
em ordem a impedir a subsistência dessa excepcional medida privativa da
liberdade, quando inocorrente hipótese que possa justificá-la.”(STF, HC n.
80.719-SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ. 23.03.2001).

 

 

4. UMA BREVE DISTINÇÃO ENTRE AS ESPÉCIES DE PRISÃO CAUTELAR DE
NATUREZA PROCESSUAL PENAL

 

O Código de Processo Penal Brasileiro admite como espécies de
prisão provisória: a prisão em flagrante; a prisão resultante de pronúncia; a
prisão resultante de sentença condenatória que não faculta recurso em
liberdade; a prisão temporária, e a prisão preventiva stricto sensu.

 

4.1. Prisão em Flagrante.

 

Prisão em flagrante é a prisão provisória efetuada quando a
infração penal está ocorrendo ou acaba de ocorrer, quando o delito está
flamando, queimando. É o que se denomina de estado de flagrância.

 

É uma modalidade de prisão cautelar, sendo considerada como

 

 

“a prisão de quem está
cometendo o crime; acaba de cometê-lo; é perseguido, logo após, pela
autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir
ser autor da infração; é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas,
objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração”. [21]

 

Para Guilherme de Souza Nucci, a prisão em flagrante “é a
modalidade de prisão cautelar, de natureza administrativa, realizada no
instante em que se desenvolve ou termina de se concluir a infração penal (crime
ou contravenção penal)”.[22]

 

 

“É uma restrição a
liberdade individual, de natureza administrativa, a qual, embora permitida pela
Constituição, possui caráter excepcional, pois amplia o poder estatal de
supremacia, em detrimento do direito de locomoção, sem as formalidades
processuais de prévio controle jurisdicional”.[23]

 

 

São
três os estados de flagrância que autorizam a prisão: a) o flagrante próprio,
que ocorre quando o agente está cometendo a infração ou acaba de cometê-la; b)
o flagrante impróprio ou quase-flagrante, que se dá quando o agente é
perseguido logo após o ilícito, em situação que se faça presumir ser ele o
autor da infração; e, c) o flagrante presumido, que é aquele em que o agente é
encontrado logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam
presumir ser ele o autor da infração.

 

Nos crimes permanentes, ou seja, naqueles cuja ação se protrai no
tempo, haverá flagrância enquanto não cessar a permanência.

 

Já, apesar
das divergências doutrinárias, os crimes habituais, os quais exigem, para sua
configuração, pluralidade de ações, não concebem a flagrância, eg.

 

 

“quando a polícia
efetua a prisão em flagrante, na hipótese de crime habitual, está surpreendendo
o agente na prática de um só ato. O auto de prisão vai apenas e tão-somente
retratar aquele ato insulado. Não os demais. Ora, aquele ato isolado constitui
um indiferente legal. O conjunto, a integralidade, não.” [24]

 

 

4.2. Prisão temporária.

 

A prisão temporária foi criada pela Lei n. 7.960/89.

 

Esta espécie de prisão cautelar de natureza processual penal só
pode ser decretada por autoridade judiciária, mediante representação da
autoridade policial ou a requerimento do Ministério Publico.

 

Fernando Capez define a prisão temporária como a “prisão cautelar
de natureza processual destinada a possibilitar as investigações a respeito de
crimes graves, durante o inquérito policial”.[25]

 

O
artigo 1o da Lei n. 7.960/89 é taxativo ao enumerar as situações em
que pode ser decretada a prisão temporária, quais sejam: quando imprescindível
para as investigações do Inquérito Policial; quando o indiciado não tiver
residência fixa ou ainda não fornecer os elementos necessários para o
esclarecimento de sua identidade; quando houver fundadas razões, de acordo com
qualquer prova legalmente admitida, que aponte o indiciado como autor ou
partícipe de homicídio doloso, seqüestro ou cárcere privado, roubo, extorsão,
extorsão mediante seqüestro, estupro, atentado violento ao pudor, rapto
violento, epidemia com resultado morte, envenenamento de água potável ou
substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte, quadrilha ou bando,
genocídio, tráfico de drogas e crimes contra o Sistema Financeiro.

 

4.3. Prisão Decorrente de Sentença de Pronúncia.

 

A prisão decorrente da
sentença de pronúncia está prevista no Código de Processo Penal, no Capítulo
destinado ao procedimento de crimes de competência do Tribunal do Júri, mais
especificamente em seu artigo 408.

 

Estabelece
o artigo em apreço que, se o Juiz se convencer da existência do crime e de
indícios de que o réu seja seu autor, pronunciá-lo-á, dando os motivos de seu
convencimento, proclamando, desta forma, ser admissível a acusação para que
esta seja decidida pelo Plenário do Júri.

 

Em crime inafiançável, são efeitos da pronúncia: a) ser o réu
submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri; b) se houver motivo para a prisão
preventiva, ser o réu recomendado na prisão em que se encontrar ou, se estiver
solto, ser contra ele expedido mandado de prisão.

 

Hodiernamente, a sentença de Pronúncia não acarreta
necessariamente a prisão do réu. Sendo esse primário e de bons antecedentes,
poderá o Juiz deixar de decretar-lhe a prisão ou revogá-la caso já esteja
preso.

 

 

4.4. Prisão Decorrente de Sentença Condenatória Recorrível.

 

O artigo 669, do Código de Processo Penal estabelece que, a
sentença só será exeqüível depois de passar em julgado. Assim, tem-se, pois,
que, em regra, a prisão penal só terá início quando transitada em julgado o
comando judicial que impuser a pena privativa de liberdade.

 

Contudo, determina o artigo 594, do mesmo codex, que não
poderá o réu apelar sem recolher-se a prisão, ou prestar fiança, salvo se ficar
reconhecido na sentença que é primário e de bons antecedentes, ou se condenado
por crime que se livre solto.

 

Importante ressaltar que a prisão de que trata o artigo em comento
é prisão processual, sem pena, pois o réu ainda pode interpor recurso.

 

4.5. Prisão Preventiva Stricto Sensu.

 

A prisão preventiva também é uma das espécies de prisão
provisória, posto que, como as demais, não é resultante de sentença penal
condenatória, transitada em julgado.

 

Como já visto anteriormente, a privação cautelar da liberdade
individual é qualificada pela nota da excepcionalidade. Assim, tem-se, pois,
que, da mesma forma que as demais modalidades de prisão cautelar de natureza
processual penal, a prisão preventiva só pode ser efetivada se o ato judicial
que a formalize tenha fundamentação substancial.

 

Para
Fernando da Costa Tourinho Filho, prisão preventiva “é aquela medida restritiva
de liberdade determinada pelo Juiz, em qualquer fase do inquérito ou da
instrução criminal, como medida cautelar, seja para
garantir eventual execução da pena, seja para preservar a ordem pública, ou
econômica, seja por conveniência da instrução criminal”.[26]

 

Esta modalidade de prisão cautelar de natureza processual penal
está prevista nos artigos 311 usque 316 do Código de Processo Penal, e
só pode ser decretada unicamente pelo Juiz. Deve a prisão preventiva ser tida
como o ponto central de toda e qualquer prisão cautelar de natureza processual
penal, uma vez que, não havendo necessidade de ser ela decretada, as demais
espécies não podem persistir.

 

Conforme os ensinamentos de Paulo Rangel :

 

 

“no ‘universo’ da prisão
cautelar de natureza processual, a prisão preventiva seria o sol e as demais
prisões (em flagrante, em decorrência da decisão de pronúncia e em decorrência
da sentença condenatória) seriam os planetas que o cercam e buscam nele sua
fonte de luz, de energia, de sustento de vida.” [27]

 

 

Só será admitida a decretação da prisão preventiva nos casos
expressos no artigo 313 do Código de Processo Penal, ou seja, nos crimes
dolosos: a) punidos com reclusão; b) punidos com detenção, quando o indiciado é
vadio ou existe dúvida sobre a sua identidade; e, c) se o réu tiver sido
condenado por outro crime doloso, com sentença transitada em julgado, salvo a
hipótese descrita no parágrafo único do artigo 46 do Código Penal.

 

Entretanto, em se deparando o Juiz com uma das hipóteses acima
mencionadas, ainda assim deverá analisar o caso concreto, uma vez que a prisão
preventiva só é cabível em casos excepcionais.

 

A prisão preventiva pode ser decretada a qualquer momento, até
mesmo antes do oferecimento da denúncia, e deverá sê-lo feito através de
despacho fundamentado, devendo o Juiz demonstrar a existência dos fundamentos e
dos requisitos desta modalidade de prisão cautelar.

 

Como toda providência cautelar, a prisão preventiva exige a
existência de dois pressupostos para sua decretação: o fumus boni iuris
e o periculum in mora.

 

O fumus
boni iuris
consiste na prova da materialidade dos fatos delituosos (da
existência do crime) e na existência de indícios suficientes de autoria, sendo
certo que, na falta da algum deles, não caberá a prisão preventiva.

 

Por sua vez, o periculum in mora consiste nas
circunstâncias que autorizam a decretação da prisão preventiva, previstas no
artigo 312, do Código de Processo Penal, quais sejam: garantia da ordem
pública; conveniência da instrução criminal; asseguração de eventual pena a ser
imposta.

 

Ordem pública é a necessidade de se manter a tranqüilidade social,
a paz pública, que via de regra é abalado pela prática de um delito. Por
conveniência da instrução criminal, entende-se como sendo o regular e
equilibrado andamento do devido processo legal, em seu aspecto procedimental.
Por fim, a asseguração de eventual pena a ser imposta é a garantia de que o
eventual exercício do direito de punir do Estado será cumprido.

 

Basta que o
Juiz fundamente a decretação da prisão preventiva em uma das circunstâncias
acima nominadas, não havendo necessidade da presença de todas elas.

 

 

“A prisão preventiva é a
prisão cautelar por excelência, bem como a mais utilizada hoje no processo
penal brasileiro. Encontra-se disciplinada nos artigos 311 e seguintes do
Código de processo Penal.

Todavia, é no artigo 312
que se encontram os requisitos necessários a sua decretação. Estes requisitos
podem ser divididos em dois grupos que aqui denominaremos de concomitantes e
alternativos. Para a decretação de toda e qualquer prisão preventiva devem
estar presentes os dois requisitos concomitantes e ao menos um dos
alternativos. São requisitos alternativos: a garantia da ordem pública, da
ordem econômica, da aplicação da lei penal e a conveniência da instrução criminal.
Enquanto são requisitos concomitantes: a prova da existência do crime
(materialidade) e indícios suficientes de autoria. Alguns autores (5) ainda,
numa clara comparação entre doutrina processual civil e penal, identificam os
requisitos concomitantes como sendo o fummus boni iuris e os requisitos
alternativos como o periculum in mora.” [28]

 

 

Assim, diante do retro exposto, é forçoso concluir que a prisão
preventiva só deve ser decretada se realmente necessária, sujeitando-se o Juiz
a pressupostos e condições, evitando-se, desta forma, ao máximo, o
comprometimento do direito de liberdade do indivíduo amparado pelo ordenamento
jurídico.

 

É do relatório do Min. do STJ, Vicente Leal, no HC n. 23.879:

 

 

“A prisão preventiva é uma
medida extrema, foi concebida com cautela à luz do princípio constitucional da
inocência presumida e deve basear-se em razões objetivas, que demonstrem a
existência de motivos concretos suscetíveis de autorizar sua imposição. (...)

Segundo esclareceu o
relator do habeas-corpus, ministro Vicente Leal, em inúmeros julgamentos tem-se
afirmado que a prisão preventiva, por ser uma medida extrema que implica em
sacrifício à liberdade individual, deve ser concebida com cautela.
“Principalmente agora, quando a nossa Carta Magna inscreveu o princípio da
inocência presumida”.

O instituto da prisão preventiva
subsiste no atual sistema constitucional, conforme o artigo 5º da Constituição
Federal, e funda-se em razões de interesse social. Assim, continua o ministro
Vicente Leal, “impõe-se sempre a sua decretação quando provada
a existência do crime e constatados indícios suficientes da autoria e quando
ocorrer a presença de qualquer dos pressupostos inscritos no artigo 312 do
Código de Processo Penal, quais sejam, garantia da ordem pública; conveniência
da instrução criminal e segurança na aplicação da lei penal”. No entanto, o
decreto de prisão preventiva deve ser adequadamente fundamentado, não bastando
meras referências às circunstâncias do crime. “È mister que o juiz demonstre
com elementos condensados no processo a presença de, pelo menos, uma daquelas
circunstâncias arroladas no artigo 312, do CPP”. [29]

 

 

Os pressupostos da prisão preventiva estão previstos no artigo 312
do Código de Processo Penal, sendo eles: a prova da existência do crime e a
existência de indícios suficientes de autoria.

 

Se
ausente qualquer um dos pressupostos acima mencionados, não poderá ser
decretada a prisão preventiva, sob pena de constrangimento ilegal, sanável por
meio de “habeas-corpus”.

 

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS.

 

Este trabalho busca expor, de modo muito breve e pontual, as
modalidades de prisão cautelar previstas no sistema jurídico processual penal
pátrio. No processo penal, onde há um conflito entre o direito de punir estatal
e o direito de liberdade do indivíduo e, por conseqüência, a dignidade humana
está em jogo, a prisão é prevista tanto como medida de cautela, como espécie de
pena. É necessária uma precisa distinção entre uma e outra a fim de se não
desvirtuar, em especial, o caráter excepcional da primeira.

 

Como outrora exposto, há, basicamente, dois grandes grupos de
prisão em nosso sistema. A que decorre de sentença penal condenatória
transitada em julgado, conhecida como prisão pena, e a que não tem tal caráter
de pena, chamada de prisão sem pena.

 

A prisão pena decorre da
decisão definitiva e irrecorrível prolatada ao final do processo criminal. Ela
se destaca por ser repressiva, punitiva e sancionatória. Já a prisão sem pena
diferencia-se da primeira por ser provisória em sentido lato e de cunho acautelatório.
Ela só pode ser decretada excepcionalmente e em situações de extrema urgência e
necessidade. O ordenamento jurídico prevê diversas espécies de prisão sem pena.
Estas estão distribuídas nos ramos do Direito Processual Civil, do Direito
Comercial, do Direito Administrativo e do Direito Processual Penal.

 

 

As prisões sem pena de natureza processual penal constituem o
principal objeto de estudo deste trabalho. A exposição aqui feita sobre elas
visa demonstrá-las comparativamente com as demais espécies de prisão
legitimamente aceitas pelo ordenamento jurídico-constitucional. Não há, aqui, o
fito de abordá-las de modo polêmico, mas apenas de fazer uma breve explanação
acadêmica das diversas espécies de prisão; em especial as cautelares de
natureza processual penal.

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

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Saraiva, 1980.

 

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Paulo: Saraiva, 2004.

 

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de Janeiro: Forense, 1998.

 

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v. VIII; tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

 

MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal.
v. IX. Campinas: Bookseller, 1997.

 

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1991.

 

______. Processo Penal. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2001.

 

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

 

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Defesa
: Repercussão, Amplitude e Limites. 3. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001.

 

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Janeiro: Lúmen Júris, 2000.

 

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Forense, 1975.

 

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Prática e Jurisprudência.
2. ed. Leme - SP: Editora de Direito, 1998.

 

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. v. 3. 5.
ed. São Paulo: Jalovi, 1.979.

______. Manual de Processo Penal. 5. ed. São Paulo:
Saraiva, 2.003.



[1] Advogado em Londrina/Pr. Professor do
Departamento de Direito Público da Universidade Estadual de Londrina e do
Instituto Catuaí de Ensino Superior em Cambé/Pr. Especialista em Direito
Empresarial pela Universidade Estadual de Londrina.

[2] Advogada em
Londrina/Pr. Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Universidade
Estadual de Londrina. 

 

[3] BRANCO, Tales Castelo. Da Prisão em Flagrante. São Paulo:
Saraiva, 1980. p. 04.

[4] MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. São Paulo: Atlas,
1991, p. 343.

[5] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 2.ed. São Paulo:
Saraiva, 1999. p.227.

[6] MARQUES, José
Frederico. Elementos de direito processual penal. v. IV. Rio de Janeiro:
Forense, 1965. p. 21.

[7] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. v. III. 5.
ed. São Paulo: Jalovi, 1979. p. 329.

[8] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal.
5 ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 543.

[9] Ibidem.

[10] MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 12. ed. São Paulo:
Atlas, 2001. p. 329.

[11] ROSA, Eliezer. Dicionário de Processo Penal. 1ª ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1975, p. 131.

[12] TOURINHO FILHO, 1979. p. 336.

[13] LACERDA, Galeno.
Comentários ao Código de Processo Civil. v. VIII. tomo II. Rio de Janeiro:
Forense, 1998, p. 15.

[14] MARQUES, 1965. p. 23.

[15] RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 3. ed. Rio de
Janeiro: Lúmen Júris, 2000. p. 365.

[16] Idem. p. 365.

[17] JARDIM, Afrânio Silva.
Direito Processual Penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 360.

[18] MARQUES, 1965. p. 27.

[19] CAPEZ, 1999. p. 227/228.

[20] PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo Penal – O Direito de
Defesa: Repercussão, Amplitude e Limites. 3. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001, p. 92.

[21] TEIXEIRA, Renildo do Carmo. Da Prisão em Flagrante – Teoria,
Prática e Jurisprudência. 2. ed. Leme-SP: Editora de Direito, 1998. p. 19.

[22] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal
Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 524.

[23] BRANCO, 1980. p. 43.

[24] TOURINHO FILHO, 1999. p. 384. 

 

[25] CAPEZ, 1999. p. 246.

[26] TOURINHO FILHO, 1979. p. 570.

[27] RANGEL, 2000. p. 390.

[28] CAVALHEIRO NETO, Augusto.
A insuficiência da garantia da ordem pública como fundamento do decreto de
prisão preventiva. Jus Navegandi. Teresina: 2.004. a. 8. n. 270. Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/imprimir.asp?id=5039 Acesso em: 12 set.
2.005.

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