RELATOR P/ACÓRDÃO : Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS -
Direito penal e processo penal. Apropriação indébita previdenciária. Preliminar rejeitada. Materialidade e autoria delitivas comprovadas. Desnecessidade de dolo específico. Inexigibilidade de conduta diversa não configurada. Dosimetria. Apelação defensiva provida em parte. Apelação ministerial não provida. 1. Imputado aos apelantes a prática de apropriação indébita previdenciária em continuidade delitiva, tipificado no artigo no artigo 168-A c.c. 71 ambos do Código Penal. 2. Correta a sentença ao declarar a prescrição pela pena máxima somente das competências até 02/1994, tendo em vista o transcurso de mais de 12 anos até o recebimento da denúncia. 3. Devidamente comprovadas nos autos a materialidade e a autoria do delito atribuído aos apelantes, pelo conjunto probatório coligido nos autos. 4. Evidenciado o dolo na conduta dos apelantes, consubstanciado na vontade livre e consciente no sentido de deixar de repassar as contribuições. O tipo penal da apropriação indébita exige apenas o dolo genérico consistente na conduta omissiva de deixar de recolher, no prazo legal, as contribuições destinadas à Previdência Social. 5. Para que se caracterize a inexigibilidade de conduta diversa, as dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa devem ser de tal ordem que coloquem em risco a própria existência do negócio, uma vez que apenas a impossibilidade financeira devidamente comprovada por prova material contundente poderia justificar a omissão nos recolhimentos. 6. Embora os apelantes tenham juntado documentos demonstrando o pedido de concordata, a partir de 1992 e, posteriormente, a falência em 1995, não restou comprovado que estas dificuldades tenham sido diferentes daquelas comuns a qualquer atividade de risco, de modo a caracterizar a inexigibilidade de conduta diversa como excludente de culpabilidade, como, por exemplo, o desfazimento de patrimônio pessoal para quitar as dívidas. 7. As justificativas utilizadas pelos apelantes para o não recolhimento das contribuições não foram suficientes para provar que não havia outro modo de a empresa continuar funcionando, uma vez que não demonstrou a insolvência à época. 8. Mantida a condenação imposta aos apelantes pela prática do delito previsto no artigo 168-A, §1º, c.c. o artigo 71, ambos do Código Penal. 9. Merece reparos a dosimetria da pena. 10. Na primeira fase, a pena-base deve ser reduzida. Embora existam elementos que justifiquem a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, as circunstâncias judiciais foram excessivamente valoradas pelo magistrado sentenciante, considerando o valor do débito. 11. Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes. Porém, aplicável a atenuante da confissão. 12. Na terceira fase, ausentes causas de diminuição. Todavia, presente a causa de aumento em razão da continuidade delitiva. 13. Pena definitiva fixada em 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 3 (três) dias de reclusão e 11 (onze) dias-multa para ambos os apelantes. 14. Mantidos o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos fixados na r. sentença. 15. Apelação defensiva provida em parte. Apelação do Ministério Público Federal não provida.
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