Penal. Apelação criminal. Tráfico transnacional de drogas: art. 33, caput, c/c art. 40, i da lei 11.343/06. Crime equiparado a hediondo: regime de cumprimento da pena: inicial fechado. Direito de recorrer em liberdade: vedação decorrente de preceito constitucional e de lei especial: cf art. 5º, xliii, art. 2º, ii, da lei 8.072/90, arts. 33, § 1º, 34, 37 e 59 da lei 11.343/06. Rejeição de antecipação de tutela. Materialidade delitiva comprovada. Autoria inequívoca. Erro de tipo ou erro de proibição: inocorrência. Condenação mantida. Dosimetria da pena: pena-base: fixação: art. 42 da lei 11.343/06 c/c art. 59 do cp: critério aritmético em razão da quantidade: ausência de respaldo legal: desproporcionalidade com as circunstâncias gerais e especiais: redução. Transnacionalidade: conduta de “exportar“ drogas: causa de aumento do inc. I do art. 40 da lei 11.343/06: compatibilidade com o núcleo do art. 33 da mesma lei: crime de ação múltipla: inexistência de “bis in idem“: mera distância entre países: irrelevância na fixação do patamar de aumento. Acréscimo no mínimo legal. Agente preso com drogas ocultas antes de embarcar em aeronave: não incidência da majorante do inciso iii do art. 40 da lei 11.343/06. Causa de diminuição de pena: 4º do art. 33 da lei 11.343/06: inaplicabilidade: “mula“: provas de envolvimento com organização criminosa. Exclusão do benefício. Pena de multa: preceito secundário: legalidade. Manutenção. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos: impossibilidade. 1 . A Lei 8.072/90, com a alteração da Lei 11.464/07, dispõe que a pena do crime de tráfico de drogas será cumprida inicialmente em regime fechado. Permite-se apenas a progressão para o menos gravoso. O art. 33, § 3º do CP reporta-se expressamente aos critérios estabelecidos pelo art. 59 do mesmo texto legal. Apenas a quantidade da pena não justifica que o réu tenha o direito de iniciar o cumprimento da pena em regime menos gravoso, já que as circunstâncias judiciais consideradas como desfavoráveis na fixação da pena-base repercutem diretamente na fixação do regime inicial de cumprimento da pena. Ademais, no caso concreto, a fixação de regime semi- aberto ou aberto para o cumprimento da pena mostra-se absolutamente insuficiente para prevenção e repreensão da conduta, ainda que não fosse legalmente vedada, por ser absolutamente incompatível com o tratamento mais gravoso que o legislador atribuiu aos crimes hediondos e equiparados. Mantido o regime inicial fechado para o cumprimento da pena da acusada. 2 . Comprovadas nos autos a materialidade e autoria do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, I, da Lei 11.343/06 praticado pela ré, presa em flagrante nas dependências do Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP, quando tentava embarcar em vôo com destino a Lisboa/Portugal, trazendo consigo, para fins de comércio ou entrega de qualquer forma a consumo de terceiros, no exterior, 5.835 g. (cinco mil, oitocentos e trinta e cinco gramas) de cocaína, oculta embalagens de alimentos que se encontravam em sua bagagem. 3 . Inocorrência de erro sobre os elementos do tipo do caput do artigo 33, da Lei 11.343/06 ou de erro de proibição como causa de redução de pena, sob o fundamento de desconhecimento do transporte de drogas, diante da falta de comprovação de ausência de consciência da ilicitude da conduta. Dolo configurado. 4 . Condenação mantida. 5 . Não há previsão legal para a utilização de critérios aritméticos na fixação do patamar do aumento da pena-base em razão da quantidade da droga. Na individualização da pena dos crimes de tráfico, deve-se examinar os critérios estabelecidos pelo art. 59 do CP e o comando expresso no art. 42 da Lei 11.343/06. 6 . Não pode ser considerada de pequena monta a quantidade de cocaína apreendida nos autos (quase seis quilos), ainda mais quando comparada às quantidades normalmente portadas pelo criminoso no tráfico urbano de varejo, quando é vendida diretamente aos consumidores pelos pequenos traficantes. 7 . A natureza da droga (cocaína) é tão maléfica ao organismo quanto as demais que são usualmente traficadas, além do fato de que a que é exportada possui grau de pureza altíssimo, sendo misturada a outras substâncias antes da entrega ao consumidor para elevar o rendimento. 8 . Ainda que o réu, na qualidade de “mula“ do tráfico não decida acerca da quantidade e natureza da droga que transportaria, é inegável que, por agir mediante promessa de pagamento, possui consciência que colabora com a atuação de uma organização voltada ao tráfico de entorpecentes, e não como aqueles que repassam pequenas quantidades de drogas aos usuários. 9 . A fixação da pena-base em oito anos e quatro meses de reclusão mostrou-se exacerbada e desproporcional às circunstâncias judiciais gerais e especiais para a fixação da pena desse crime. Ainda que primária e de bons antecedentes, a ré não faz jus à fixação da pena-base no mínimo legal, tendo em vista a existência de outros elemento desfavoráveis. Pena-base reduzida para seis anos de reclusão e pagamento de seiscentos dias-multa. 10. Incidência da causa de aumento de pena prevista no inc. I, do art. 40, da lei de drogas, diante da comprovação da transnacionalidade do tráfico. Não se há de falar em dupla punição pelo mesmo fato ante o argumento de que a conduta de “exportar“ está contida no núcleo do art. 33 da Lei 11343/06, que é crime de ação múltipla e prevê a conduta imputada à ré, ou seja, a de transportar ou trazer consigo o entorpecente quando estava em vias de embarcar para o exterior. 11 . A simples distância entre países não justifica a aplicação da causa de aumento do inciso I do art. 40 da lei de drogas em patamar acima do mínimo, admitindo-se apenas nos casos em que a droga deixe o território nacional para ser distribuída em mais de um país no exterior. O legislador previu, nos incisos desse artigo, uma série de causas de aumento de pena, que justificam um aumento variável de um a dois terços, porém não estabeleceu os parâmetros para a quantificação do percentual. O índice de aumento deve ser calculado de acordo com as circunstâncias especificamente relacionadas com a causa de aumento, (e não às do crime), e variar de acordo com a quantidade de majorantes que estiverem presentes, de forma que na incidência de apenas um inciso não se justifica a elevação do percentual mínimo. Caso em que a ré foi presa com a droga ainda em território brasileiro e, em que pese sua intenção de levá-la a outro continente, não está comprovado que pretendesse difundi-la em mais de um país. 12 . Se o agente é surpreendido e preso em flagrante nas dependências de um Aeroporto portando drogas de maneira oculta antes de embarcar em aeronave que irá transportar o entorpecente ao seu destino, não se justifica a incidência da majorante do inc. III, do art. 40, da Lei 11.343/06, ainda porque, sob tais circunstâncias, a conduta não causa lesões a outros setores da segurança pública, como a fiscalização da polícia e a repressão do crime. Pena agravada apenas com base no inciso I, do art. 40 da Lei n. 11.343/06 no patamar de um sexto, totalizando 7 (sete) anos de reclusão. 13 . Impossibilidade de aplicação da causa de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Ainda que não se dedique a atividades criminosas e não haja notícias de ter praticado anteriormente algum crime, a ré agiu na condição de “mula“ integrando, de maneira voluntária, uma estrutura criminosa voltada à prática do tráfico transnacional de drogas, pois promoveu a conexão entre os membros da organização, transportando a droga de um país para outro, de forma que não preencheu um dos requisitos necessários para gozar do benefício, que é o de “não integrar organização criminosa“. Exclusão do benefício. Pena fixada definitivamente em sete anos de reclusão. 14 . A imposição de pagamento de pena pecuniária para os crimes não ofende a proibição constitucional de prisão civil por dívida (art. 5º, LXVII, da CF), uma vez que não se está punindo a inadimplência civil, mas sim a prática de um delito. A aplicação da pena pecuniária decorre do preceito secundário expresso no art. 33 da lei de drogas, previsão legal e incondicional, que incide obrigatoriamente em cumulação com a pena privativa de liberdade , independentemente da situação econômica do réu. 15 . Nos termos do art. 51 do CP, a pena de multa é considerada dívida de valor após o trânsito em julgado da condenação, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, de forma que a pena pecuniária prevista no preceito secundário de um tipo penal não pode ser convertida em pena privativa de liberdade caso não seja paga, cabendo sua execução na forma da legislação tributária, razão pela qual não há possibilidades de que a ré permaneça custodiada por período superior ao da condenação. Pena pecuniária fixada em setecentos dias-multa, no valor unitário estabelecido pela sentença. 16 . Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. A conversão não se mostra como medida social recomendável, diante do estímulo para a prática do tráfico de drogas, crime que causa grave lesão ao bem jurídico tutelado (saúde pública), sendo insuficiente para a prevenção e repressão do delito. Ainda que se admita a substituição das penas pelo fato de os estrangeiros serem iguais aos brasileiros perante a Constituição Federal, para a concessão será necessário que não estejam em situação irregular no país e que nele possuam residência fixa. 17 . Caso em que as particularidades do crime não recomendam a substituição, tendo em vista o grau elevado de culpabilidade da ré, com provas de que participou de uma organização criminosa complexa, coordenada de forma a aliciar “mulas“ para transportar drogas. 18 . Pedido de antecipação de tutela requerido pela defesa rejeitado. 19 . Apelação da defesa a que se dá parcial provimento para reduzir a pena-base para seis anos de reclusão. 20 . Apelação ministerial a que se dá parcial provimento para excluir a causa de redução de pena do § 4º do artigo 33 da mesma lei, fixando a pena da ré definitivamente em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.
Rel. Des. Antonio Cedenho
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