Habeas corpus impetrado com o fim de desconstituir decisão transitada em julgado. Flagrante ilegalidade. Possibilidade.
Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima
MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por EVERALDO RODRIGUES, impugnando acórdão proferido pela Primeira Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul que denegou a ordem impetrada (HC 2005.018688-6). Consta dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 3 (três) anos de reclusão, além do pagamento de 90 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 180, caput, c/c art. 29, ambos do Código Penal. Irresignado, impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, cuja ordem restou denegada, nos termos da seguinte ementa (fl. 109): “.................... Em respeito à coisa julgada, não é possível o Tribunal modificar o regime de cumprimento da pena imposto em uma sentença transitada em julgado, razão pela qual denega-se a ordem de habeas corpus impetrada com essa finalidade. Sustenta, no presente recurso ordinário, que a fixação de regime de cumprimento da pena mais gravoso do que o autorizado pela lei é passível de ser sanada em sede de habeas corpus , ainda que a decisão tenha transitado em julgado. O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem de habeas corpus de ofício “para que os autos retornem ao Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, a fim de que seja analisado o pedido do recorrente no tocante à fixação do regime inicial de cumprimento da pena“ (fl. 138). É o relatório.
VOTO - MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA (Relator): De início, o prazo para interposição de recurso ordinário em habeas corpus , de acordo com o art. 30 da Lei 8.038/90, é de cinco dias; o acórdão ora impugnado foi publicado em 13/2/2006, segunda feira, conforme certidão de fl. 112, e o recurso somente foi protocolado em 22/2/2006 (fl. 115), ou seja, fora do prazo legal. Todavia, conforme já tive oportunidade de ressaltar, inclina-se esta Corte em conhecer, em prestígio à ampla defesa, do recurso ordinário em habeas corpus intempestivo como writ substitutivo (RHC 16.825/SC, DJ de 1º/2/2005, p. 583; RHC 16.898/SP, DJ de 21/2/2005, p. 191; e RHC 17.088/SP, DJ de 1º/7/2005, p. 563, todos de minha relatoria). Assim, conheço do recurso como writ substitutivo. De outro lado, ao contrário do entendimento firmado pelo Tribunal a quo no acórdão impugnado, é possível desconstituir decisão transitada em julgado por meio de habeas corpus se verificada a existência de flagrante ilegalidade, aplicando-se o princípio da fungibilidade entre o writ e a revisão criminal. Nesse sentido, transcrevo, por oportuno, as considerações expendidas pela Subprocuradora-Geral da República CÉLIA REGINA SOUZA DELGADO no parecer de fls. 138/140: A eficácia preclusiva da coisa julgada manifesta-se no impedimento que surge com o trânsito em julgado da sentença à discussão e apreciação das questões suscetíveis de serem incluídas no teor do pronunciamento judicial. No processo penal, a autoridade do instituto encontra sua atuação mais completa no tocante à sentença condenatória, contudo, há mitigação, no sentido de que, mesmo diante do trânsito em julgado, a sentença pode ser modificada por alguns institutos, entre eles, o habeas corpus. Verifica-se que o acórdão recorrido assentou-se na falsa premissa de que a coisa julgada é absoluta no processo penal, incorrendo em error in procedendo. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes desta Corte: CRIMINAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. TRÂNSITO EM JULGADO. INSURGÊNCIA CONTRA PENA-BASE E REGIME PRISIONAL. REVISÃO CRIMINAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. FLAGRANTE E INEQUÍVOCA ILEGALIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. I. Transitada em julgado a sentença, o habeas corpus é considerado instrumento hábil à sua desconstituição, em casos de flagrante e inequívoca ilegalidade. II. É permitida a aplicação do princípio da fungibilidade entre o writ e a revisão criminal, tendo em vista a natureza de ação de ambos os instrumentos. III. Ausente qualquer omissão, não prosperam os embargos de declaração. IV. Embargos rejeitados. (EDcl no RHC 18.098/RJ, Rel. Min. GILSON DIPP, Quinta Turma, DJ 1º/2/2006) HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ROUBO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO DE MODIFICAÇÃO DE REGIME PRISIONAL. PENA DEFINITIVA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL COMINADO AO TIPO. QUESTÃO DE DIREITO QUE INDEPENDE DE COTEJO PROBATÓRIO. POSSIBILIDADE DE EXAME PELO TRIBUNAL A QUO INDEPENDENTE DO AJUIZAMENTO DE REVISÃO CRIMINAL. 1. A ação de habeas corpus pode substituir a revisão criminal desde que, para a apreciação da pretensão, não seja necessário o revolvimento de provas e, versando apenas sobre matéria de direito, a ilegalidade for manifesta. 2. O exame da ilegalidade da fixação do regime prisional exigiria, no máximo, a simples consulta e análise da motivação da dosimetria da pena - que, ressalte-se, foi fixada, em definitivo, no mínimo legal cominado ao tipo -, sem qualquer necessidade de cotejo dos elementos probatórios da ação penal. 3. Ordem concedida para determinar ao Tribunal de origem que analise o mérito da impetração nos termos em que lhe foi formulada. (HC 38.323/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJ 30/5/2005) PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS. RES IUDICATA. MOTIVAÇÃO DA RESPOSTA PENAL. CRIME CONTINUADO. I - A garantia constitucional do habeas corpus não sofre limitação com a preclusão ou com a coisa julgada (Precedente). II - O aumento pela continuidade delitiva se dá levando-se em conta o número de infrações cometidas. Writ indeferido. (HC 11.309/MG, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJ 14/8/2000) No caso, o recorrente, no habeas corpus dirigido ao Tribunal de origem, insurgia-se contra o regime de cumprimento da pena imposto pela sentença, já transitada em julgado, ao argumento de não haver motivo para a fixação de regime mais gravoso do que o previsto legalmente para a quantidade de pena a ele aplicada. No presente recurso ordinário, ora recebido como writ substitutivo, reitera a insurgência. Contudo, considerando que “Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus , quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal“ (CPP, art. 654, § 2º), entendo que deve ser reconhecida a existência de ilegalidade na sentença que supera aquela apontada pelo recorrente, alcançando a própria dosimetria da pena, no que tange à fixação da pena-base. Como cediço, o habeas corpus, via de regra, constitui-se em meio impróprio para o reexame da dosimetria da pena fixada, visto que não comporta a análise do conjunto fático-probatório produzido nos autos. Entretanto, na hipótese, verifica-se a inequívoca ofensa aos critérios legais (art. 59 do Código Penal) que regem a primeira fase da aplicação da pena. Não se trata, aqui, de reavaliar a justiça da decisão, mas sim de ilegalidade decorrente da ausência de fundamentação e flagrante erro de técnica emanado da sentença. O Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Rio Brilhante/MS, ao fixar para o ora recorrente a pena em 3 (três) anos de reclusão, consignou na sentença (fl. 22): Examinando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, na culpabilidade, agiram com dolo dirigido ao resultado; têm antecedentes criminais (fls. 498/502); conduta social de pessoas que buscam “ganhar a vida“ na criminalidade e agem de forma dissimulada, como se observa das declarações prestadas em seus interrogatórios; os motivos são próprios do tipo, a intermediação de veículos automotores roubados; as circunstâncias e conseqüências estão relacionadas com o roubo do caminhão receptado e de sua carga, ocorrido em São Paulo, sendo que os réus, sabedores da origem ilícita, se prontificaram a transportar o veículo até Corumbá (MS), fronteira com a Bolívia, para onde inclusive recentemente já tinha transportado outro caminhão roubado, como declararam por ocasião do flagrante. Sopesadas essas circunstâncias, inteiramente desfavoráveis, fixo a pena-base para cada um dos réus em 3 (três) anos de reclusão e 90 (noventa) dias-multa. Depreende-se do exposto que foi fixada a pena-base em 3 (três) anos de reclusão, ou seja, próxima do máximo cominado para o delito de receptação, que é de 4 (quatro) anos de reclusão, sem motivação idônea. Com efeito, afora as considerações expendidas acerca dos antecedentes, das circunstâncias e conseqüências do crime, o magistrado amparou-se em remissões genéricas e abstratas, que se subsumem ao próprio tipo penal (receptação), ao consignar que o réus, sendo um deles o ora recorrente, “agiram com o dolo dirigido ao resultado“, “buscam 'ganhar a vida' na criminalidade e agem de forma dissimulada“, e “os motivos são próprios do tipo, a intermediação de veículos automotores roubados“. Por oportuno, vale conferir, no mesmo sentido, os seguintes precedentes desta Corte: CRIMINAL. HC. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS SUBSUMIDAS AO TIPO PENAL. ILEGALIDADE. AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. I. Não prevalece, como motivação idônea para majorar a pena-base, as circunstâncias subsumidas no próprio tipo penal imputado ao paciente. II. Em atenção ao princípio da presunção da inocência, não podem ser considerados como maus antecedentes as ações penais em andamento. III. Reconhece-se a existência de certa discricionariedade na dosimetria da pena, relativamente à exasperação da pena-base, sendo, contudo, indispensável a sua fundamentação, com base em dados concretos e em eventuais circunstâncias desfavoráveis do art. 59 do Código Penal. IV. Deve ser reformado o acórdão recorrido, bem como a sentença monocrática, tão-somente quanto à dosimetria da reprimenda, a fim de que outra seja proferida com nova e motivada fixação da pena, observando-se as circunstâncias judiciais previstas em lei. V. Ordem concedida. (HC 50.758/PB, Quinta Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ de 13/3/2006) HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 59 DO CP. DESPROPORCIONALIDADE ENTRE OS FUNDAMENTOS JUDICIAIS E A EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA. INEXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO VÁLIDA. NULIDADE. PRECEDENTES DO STJ. 1. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59, do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime. 2. A fixação da pena-base do paciente, acima do mínimo legal, foi manifestamente desproporcional aos fundamentos apresentados pelo julgador, os quais não se apresentaram adequados para justificar tamanha exasperação. 3. Na hipótese, a majoração da pena foi realizada tão-somente em razão do reconhecimento das circunstâncias do crime como desfavoráveis, as quais não foram, sequer, devidamente demonstradas e motivadas pelo juízo sentenciante. 4. Ordem concedida para anular o acórdão recorrido e a sentença de primeiro grau, na parte relativa à dosimetria da pena, determinando que outra seja prolatada, de forma devidamente fundamentada e com a observância das formalidades legais previstas no art. 59, do Código Penal. (HC 46.759/DF, Quinta Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJ de 20/3/2006) PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE IMPRENSA. ART. 21 DA LEI 5.250/67. INÉPCIA DA QUEIXA-CRIME. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE O PEDIDO INICIAL E A SENTENÇA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. MOTIVAÇÃO GENÉRICA. INADMISSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. (........) 3. Na esteira dos precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, a motivação para exasperação da pena-base e para negativa de substituição da pena privativa de liberdade deve estar apoiada em fatos concretos, não sendo suficiente fundamentação genérica, baseada unicamente em circunstâncias inerentes ao próprio tipo penal, como a consideração, no caso, de que a culpabilidade foi intensa porque feriu a honra objetiva das querelantes. 4. Circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis ao réu com base em dados inerentes ao próprio tipo penal, sem os quais a conduta seria considerada atípica, não servem como fundamento idôneo para elevar a pena-base acima do mínimo legal ou para negar a substituição prevista no art. 44 do Código Penal. 5. Ordem parcialmente concedida para anular a sentença condenatória, apenas na parte referente à dosimetria da pena, a fim de que, sem prejuízo da condenação, outra seja elaborada, afastado o aumento da pena-base e a negativa de substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela motivação utilizada, inserida no próprio tipo penal. (HC 43.857/GO, Quinta Turma, de minha relatoria, DJ de 10/4/2006) Vale registrar que, mesmo que se possa reconhecer a correção da sentença na avaliação dos antecedentes, das circunstâncias e conseqüências do crime, a quantidade da pena imposta ainda resta exacerbada, tendo em vista que, das oito circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, apenas três são consideradas desfavoráveis ao réu, sendo desproporcional, assim, a fixação da pena-base bem próxima do máximo cominado pela lei. Desse modo, deve a pena-base ser reestruturada, seguindo as diretrizes fixadas na sentença e os termos da fundamentação acima. Considerando que os antecedentes, as circunstâncias e as conseqüências do crime são desfavoráveis ao réu, de acordo com as considerações expendidas na sentença (fl. 22), fixo a pena-base em 2 (dois) anos de reclusão, a qual torno definitiva em razão da ausência de atenuantes ou agravantes e causas de aumento ou de diminuição da pena. A pena de multa deve, por esses motivos, ser redimensionada a 60 dias-multa, fixado cada dia-multa no valor de 1/30 do salário mínimo. O regime de cumprimento da reprimenda será o aberto, em conformidade com o disposto no art. 33, § 2º, c, e § 3º, do Código Penal. Todavia, deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em razão de não estar preenchido o requisito subjetivo do art. 44, inciso III, do CP, considerando que as circunstâncias judiciais relativas aos antecedentes, às circunstâncias e às conseqüências do crime são desfavoráveis ao réu. Determinada a reestruturação da pena, fica prejudicado o pedido de abrandamento do regime prisional. Ante o exposto, conheço do recurso ordinário como habeas corpus substitutivo e julgo prejudicado o writ, mas concedo, de ofício, ordem de habeas corpus para fixar a pena do recorrente em 2 (dois) anos de reclusão, no regime aberto, além do pagamento de 60 dias-multa. É como voto.
EMENTA - RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. INTEMPESTIVIDADE. WRIT IMPETRADO COM O FIM DE DESCONSTITUIR DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. POSSIBILIDADE. RECEPTAÇÃO. REGIME FECHADO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. MOTIVAÇÃO GENÉRICA E ABSTRATA. CIRCUNSTÂNCIAS CONSIDERADAS DESFAVORÁVEIS COMPREENDIDAS NO PRÓPRIO TIPO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. RECURSO CONHECIDO COMO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. PEDIDO PREJUDICADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. É intempestivo o recurso ordinário em habeas corpus interposto fora do prazo legal de cinco dias. Todavia, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça inclina-se em conhecer do recurso como writ substitutivo, em privilégio ao princípio da ampla defesa. Precedentes. 2. É possível desconstituir decisão transitada em julgado por meio de habeas corpus se verificada a existência de flagrante ilegalidade, aplicando-se o princípio da fungibilidade entre o writ e a revisão criminal. Precedentes. 3. Verifica-se, na hipótese, a inequívoca ofensa aos critérios legais (art. 59 do Código Penal) que regem a primeira fase da aplicação da pena. Não se trata, aqui, de reavaliar a justiça da decisão, mas sim de ilegalidade decorrente da ausência de fundamentação e flagrante erro de técnica emanado da sentença. 4. O magistrado fixou a pena-base em 3 (três) anos de reclusão, ou seja, próxima do máximo cominado para o delito de receptação, que é de 4 (quatro) anos de reclusão, utilizando-se de argumentação genérica e abstrata, bem como considerando como desfavoráveis circunstâncias inerentes ao próprio tipo penal. 5. Mesmo que se possa reconhecer a correção da sentença na avaliação dos antecedentes, das circunstâncias e conseqüências do crime, a quantidade da pena imposta ainda resta exacerbada, tendo em vista que, das oito circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, apenas três são consideradas desfavoráveis ao réu, sendo desproporcional, assim, a fixação da pena-base bem próxima do máximo cominado pela lei. 6. Determinada a reestruturação da pena, fica prejudicado o pedido de abrandamento do regime prisional. 7. Recurso ordinário conhecido como habeas corpus substitutivo e julgado prejudicado. Ordem concedida de ofício para fixar a pena do recorrente em 2 (dois) anos de reclusão, no regime aberto, além do pagamento de 60 dias-multa.
ACÓRDÃO - Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso como “Habeas Corpus“ substitutivo, julgando-o prejudicado e conceder “Habeas Corpus“ de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Felix Fischer, Gilson Dipp e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília (DF), 03 de outubro de 2006 (Data do Julgamento)
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