Recurso Especial Nº 737.688/sp

Uso de entorpecentes. Infração de menor potencial ofensivo. Lei dos Juizados Especiais Federais. Alteração do limite de pena máxima. Competência dos Juizados Especiais Criminais ainda que o delito possua rito especial. Modificação da interpretação dada ao art. 61 da Lei 9099/95. Transação penal. Possibilidade. Proposta. Prerrogativa do Ministério Público. Recurso provido.

Rel. Min. Gilson Dipp


RELATÓRIO - EXMO. SR. MINISTRO GILSON DIPP (Relator):
Trata-se de recurso especial interposto por Adriano dos Reis Seabra, com fulcro na alínea “a“ do permissivo constitucional, em face de acórdão proferido pela Sexta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao apelo da defesa. O recorrente foi denunciado como incurso no art. 16 da Lei 6.368/76. O Juízo de Direito da 4ª Vara Criminal da Comarca de Ribeirão Preto/SP rejeitou o pedido de transação penal requerido pela Defensoria Pública e condenou o réu à pena de 6 meses de detenção, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 20 dias-multa. A pena privativa de liberdade foi substituída por 10 dias-multa. Em sede de apelação, a defesa alegou nulidade da sentença por entender cabível a proposta de transação penal pelo advento da Lei 10.259/01. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso, sob o fundamento da inaplicabilidade da Lei 10.259/01 no âmbito estadual. No presente recurso especial, pretende a conversão do feito em diligência para que se faculte ao recorrente a possibilidade de obter o benefício da transação penal prevista em lei. Para tanto, aponta negativa de vigência à Lei 10.259/01, mais especificamente ao parágrafo único do art. 2º c/c o art. 76 da Lei 9.099/95. Foram apresentadas contra-razões (fls. 140/147). Admitido o recurso (fl. 149), a Subprocuradoria-Geral da República opinou pelo seu provimento (fls. 158/162). É o relatório.

 
VOTO - EXMO. SR. MINISTRO GILSON DIPP (Relator):
Trata-se de recurso especial interposto por Adriano dos Reis Seabra, com fulcro na alínea “a“ do permissivo constitucional, em face de acórdão proferido pela Sexta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao apelo da defesa. Em razões, pretende a conversão do feito em diligência para que se faculte ao recorrente a possibilidade de obter o benefício da transação penal prevista em lei. Para tanto, aponta negativa de vigência à Lei 10.259/01, mais especificamente ao parágrafo único do art. 2º c/c o art. 76 da Lei 9.099/95. O recurso é tempestivo. A matéria foi devidamente prequestionada. Satisfeitos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso especial, merecendo prosperar a irresignação. O art. 61 da Lei nº 9.099/95 tem o seguinte teor: “Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial.“ Ocorre que a Lei 10.259/01- que instituiu os juizados especiais cíveis e criminais no âmbito da Justiça Federal - trouxe nova definição de delitos de menor potencial ofensivo, acabando por ampliar seu rol ao incluir os delitos para os quais a lei preveja pena máxima não superior a dois anos. Como ambas as leis trazem disposições sobre o mesmo tema, concluiu-se que o art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 10.259/01 acabou por derrogar tacitamente o art. 61 da Lei nº 9.099/95, pois, em aplicação ao princípio constitucional da isonomia, não há sentido em se criar dois sistemas de juizados especiais diferentes, um no âmbito federal e outro no estadual. Como a nova lei, ao contrário da anterior, não fez qualquer ressalva acerca dos delitos submetidos a procedimentos especiais, todas as infrações cujas penas máximas não excedam a dois anos, inclusive as de rito especial, passaram a integrar o rol dos delitos de menor potencial ofensivo. Assim, o crime previsto no 16 da Lei nº 6.368/76 - posse de droga para uso - cuja pena máxima prevista é de dois anos, passou a ser considerado delito de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal, sendo-lhe aplicável o benefício da transação penal. Nesse sentido: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. USO DE ENTORPECENTE. ART. 16 DA LEI N.º 6.368/76. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. ART. 2º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N.º 10.259/01. TRANSAÇÃO PENAL. POSSIBILIDADE. 1. O parágrafo único do art. 2º da Lei n.º 10.259/2001 ampliou a definição de crimes de menor potencial ofensivo, porquanto, além de ausentes as exceções elencadas no art. 61 da Lei n.º 9.099/95, foi alterado o limite da pena máxima abstratamente cominada para 02 (dois) anos, sem distinção entre crimes da competência da Justiça Estadual ou Federal. Precedentes do STJ. 2. Tendo em conta que o delito imputado ao ora Paciente é o capitulado no art. 16 da Lei n.º 6.368/76, cuja pena é de detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e pagamento de multa, tido, pois, como de menor potencial ofensivo, há se abrir a possibilidade de, consoante o art. 76, da Lei n.º 9.099/95, oferecer-se ao Paciente, eventualmente, o benefício da transação penal. 3. Recurso provido.“ (RHC nº 14.306/SP, DJ de 04/08/2003, Rel. Ministra LAURITA VAZ). “PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 16 DA LEI DE TÓXICOS. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL LESIVO. TRANSAÇÃO PENAL. LEI Nº 10.259/01 E LEI Nº 9.099/95. I - Com o advento da Lei nº 10.259/2001, que instituiu os Juizados Especiais Criminais na Justiça Federal, por meio de seu art. 2º, parágrafo único, ampliou-se o rol dos delitos de menor potencial ofensivo, por via da elevação da pena máxima abstratamente cominada ao delito. II - Desse modo, devem ser considerados delitos de menor potencial ofensivo, para efeito do art. 61 da Lei n. 9.099/95, aqueles a que a lei comine, no máximo, pena detentiva não superior a dois anos, ou multa, sem exceção. Ordem concedida.“ (HC nº 25.195/SP, DJ de 30/06/2003, Rel. Ministro FELIX FISCHER). No caso em tela, a Defensoria requereu a aplicação da transação penal, mas o pedido foi rejeitado pelo Juízo monocrático, não havendo nos autos qualquer notícia sobre o oferecimento da proposta de transação penal pelo Ministério Público, ou da sua recusa em fazê-lo. Sendo assim, deve ser determinada a remessa dos autos ao Ministério Público para que proceda à análise dos requisitos necessários ao oferecimento da referida proposta. Caso haja recusa pelo Parquet no oferecimento da proposta de transação penal, devem ser encaminhados os autos ao Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, em aplicação analógica das disposições do art. 28 da Lei Processual Penal. Nesse sentido, trago à colação os seguintes precedentes: “CRIMINAL. HC. USO DE ENTORPECENTES. JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. TRANSAÇÃO PENAL. ALTERAÇÃO DO LIMITE DE PENA MÁXIMA. DERROGAÇÃO DO ART. 61 DA LEI 9.099/95. APLICAÇÃO NO ÂMBITO ESTADUAL. PROPOSTA DE TRANSAÇÃO PENAL. CONCESSÃO PELO ÓRGÃO JULGADOR A REQUERIMENTO DA DEFESA. IMPOSSIBILIDADE. PRERROGATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REMESSA DOS AUTOS AO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA. NÃO DESIGNAÇÃO DE OUTRO PROMOTOR DE JUSTIÇA. HIPÓTESE DE CABIMENTO DA BENESSE. ORDEM CONCEDIDA. I. A Lei que instituiu os juizados especiais cíveis e criminais no âmbito da Justiça Federal é aplicável na Justiça Estadual, pois o art. 2º, parágrafo único, da referida lei acabou por derrogar tacitamente o art. 61 da Lei 9.099/95, em aplicação ao princípio constitucional da isonomia, uma vez que não há sentido em se criar dois sistemas de juizados especiais diferentes, uma no âmbito federal e outra no estadual. II. É defeso ao juiz oferecer a proposta de transação penal de ofício ou a requerimento da parte, uma vez que esse ato é privativo do representante do Parquet, titular da ação penal pública. III. No caso de divergência entre o Magistrado e o órgão de acusação acerca do oferecimento da proposta de transação penal, os autos devem ser encaminhados ao Procurador Geral de Justiça, em aplicação ao disposto no art. 28 do CPP. IV. Hipótese em que o Procurador Geral de Justiça deixou de nomear outro Promotor para oferecimento da proposta da benesse legal, determinando a restituição dos autos ao Juízo de Direito de origem, sob o entendimento de que a Lei 10.259/01 não se aplica ao âmbito Estadual, onde prevalecem os critérios estabelecidos pelos artigos 61 e 76 da Lei 9.099/95. V. Cabível a transação penal, a mesma deve ser oportunizada pelo Ministério Público. VI. Deve ser determinada a remessa do processo criminal ao Juízo monocrático, a fim de que seja expedido ofício ao Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, remetendo-lhe os autos, com o escopo de designar outro Promotor de Justiça para a apreciação da viabilidade da transação penal com o paciente. VII. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator.“ (HC nº 30.693/SP, DJ de 06/04/2004, de minha Relatoria). “PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL LESIVO. TRANSAÇÃO PENAL. LEI Nº 10.259/01 E LEI Nº 9.099/95. INICIATIVA DA PROPOSTA. I - A Lei nº 10.259/01, em seu art. 2º, parágrafo único, alterando a concepção de infração de menor potencial ofensivo, alcança o disposto no art. 61 da Lei nº 9.099/95. Assim, considerando que o delito pelo qual foi o paciente denunciado é apenado com detenção de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos, ou multa, está ele inserido no rol dos crimes de menor potencial ofensivo, razão pela qual deve ser analisada pelo Ministério Público a possibilidade de oferecimento ao acusado de proposta de transação penal. II - O juiz, no entanto, não é parte e, portanto, inadmissível, em princípio, ex vi art. 76 da Lei nº 9.099/95 c/c os arts. 129, inciso I, da Carta Magna e 25, inciso III, da LONMP, que venha a oferecer transação penal ex officio ou a requerimento da defesa. Recurso parcialmente provido.“ (RHC nº 14.088/SP, DJ de 23/06/2003, Rel. Ministro FELIX FISCHER). Diante do exposto, dou provimento ao recurso, nos termos da fundamentação acima. É como voto.

 
EMENTA -
CRIMINAL. RESP. USO DE ENTORPECENTES. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. ALTERAÇÃO DO LIMITE DE PENA MÁXIMA. COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS AINDA QUE O DELITO POSSUA RITO ESPECIAL. MODIFICAÇÃO DA INTERPRETAÇÃO DADA AO ART. 61 DA LEI Nº 9.099/95. TRANSAÇÃO PENAL. POSSIBILIDADE. PROPOSTA. PRERROGATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. RECURSO PROVIDO. I. A Lei nº 10.259/01, que instituiu os juizados especiais cíveis e criminais no âmbito da Justiça Federal, é aplicável na Justiça Estadual, pois o art. 2º, parágrafo único, da referida Lei acabou por derrogar tacitamente o art. 61 da Lei nº 9.099/95. II. Incidência do princípio constitucional da isonomia, uma vez que não há sentido em se criar dois sistemas de juizados especiais diferentes, uma no âmbito federal e outra no estadual. III. Não tendo a nova lei feito qualquer ressalva acerca dos delitos submetidos a procedimentos especiais, todas as infrações cujas penas máximas não excedam a dois anos, inclusive as de rito especial, passaram a integrar o rol dos delitos de menor potencial ofensivo, atraindo a competência dos Juizados Especiais. IV. O crime de posse de substância entorpecente para uso, cuja pena máxima prevista é de dois anos, passou a ser considerado delito de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal, sendo-lhe aplicável o benefício da transação penal. V. É defeso ao juiz oferecer a proposta de transação penal, de ofício ou a requerimento da parte, uma vez que esse ato é privativo do representante do Parquet, titular da ação penal pública. VI. Havendo recusa injustificada do órgão de acusação acerca do oferecimento da proposta de transação penal, ou divergência entre este e o Magistrado sobre o seu cabimento, os autos devem ser encaminhados ao Procurador-Geral de Justiça, em aplicação analógica ao disposto no art. 28 do CPP. VII. Recurso provido.
 
ACÓRDÃO -
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça. “A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso e lhe deu provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.“Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília (DF), 19 de setembro de 2006(Data do Julgamento)

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