Ricardo Cardozo de Mello Tucunduva -
A questão da possibilidade da prisão dos criminosos, como decorrência da condenação imposta em segundo grau de jurisdição não é nova, e nem se reveste da complexidade que alguns insistem em lhe emprestar.
Recordo que, no regime processual anterior, a decretação da prisão era medida decorrente do simples fato de ter sido lavrada contra o réu sentença condenatória recorrível, nos termos do texto original do artigo 393, inciso I, do nosso Estatuto de Rito. Tal providência punha a salvo a sensação de impunidade que hoje assombra a população. É que, na verdade, ninguém - em sã consciência - pode admitir que alguém, depois de regularmente processado e condenado em primeira instância ao desconto de pena privativa de liberdade, possa continuar a andar livremente pelas ruas. Admitir isto seria reduzir a nada o valor das decisões de todos os Juízes de Direito.
Há quem invoque, para defender esse estranho entendimento - frontalmente contrário aos interesses sociais - , o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ocorre que, como todo princípio, norma, ou regra jurídica, ele não é absoluto e precisa ser relativizado, uma vez que a Constituição também garante a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no país, direitos fundamentais, dentre os quais a vida, o patrimônio e a segurança, que, em escala crescente, têm sido violados pelos infratores das Leis penais.
Entre parênteses, lembro que há até quem entenda que aquele princípio constitucional vale para além das instâncias ordinárias, de molde a desmoralizar a obrigação do Estado em manter o equilíbrio social - que é o seu próprio fim -, postergando a prisão dos criminosos per omnia soecula soeculorum...
De outra parte, o fato de alguém ter respondido ao processo solto não pode servir de salvo-conduto para que essa pessoa continue em liberdade, porque a situação, depois da condenação em primeiro grau de jurisdição é outra: durante a formação da culpa, suspeita-se que o réu tenha praticado um crime, abstratamente; ao final da instrução, e lavrada a sentença condenatória, constata-se que o réu praticara, concretamente, um crime. Então, se havia alguma dúvida de que o infrator precisasse ser segregado durante o curso da instrução criminal, uma vez prolatada a sentença condenatória, esta dúvida já não mais existe, porque o réu foi proclamado culpado, e o crime, sabidamente, esgarça o tecido social, e a sociedade precisa, ipso facto, defender-se daquele que desrespeita as regras de convivência. Em outras palavras, o interesse particular do criminoso - permanecer livre - não pode prevalecer sobre o interesse social de que o infrator seja preso, sobretudo nesta fase processual já atingida. Aliás, como o processo é dinâmico, o que poderia ser razoável tempos antes, pode, no tempo presente, já não ser. É nesse sentido, precisamente, o raciocínio que desenvolveu o Ministro Gilmar Mendes, para justificar o seu ponto de vista, no recente julgamento levado a efeito pelo Supremo Tribunal Federal (5/OUT/2016), ocasião em que, por seis votos a cinco, restou estabelecido que a execução da pena deve ser iniciada imediatamente após a condenação em segundo grau de jurisdição. Afirmou o Ministro que “Uma coisa é termos alguém como investigado. Outra coisa é termos alguém como denunciado. Outra coisa é ter alguém com condenação. E agora com condenação em segundo grau. O sistema estabelece uma progressiva derruição da ideia de presunção de inocência”.
A rigor, seria até melhor, para os interesses da sociedade, que a execução da pena se iniciasse, de pronto, após a condenação em primeiro grau de jurisdição. Afinal, é assim que as três finalidades da sanção penal - a neutralização do criminoso, o desencorajamento dos potenciais criminosos, e o restabelecimento do equilíbrio social - estariam, de fato, atendidas.
Todavia, o princípio do duplo grau de jurisdição, por ele próprio, acaba legitimando o entendimento de que a fase de execução deve se iniciar após o julgamento efetivado em segundo grau de jurisdição.
Mas, nada além disto: vencidas as instâncias ordinárias, é preciso que se inicie o cumprimento da sanção penal. As instâncias extraordinárias não podem servir de escudo para proteger a hidra que responde pelo nome de ineficácia do Estado no combate à criminalidade, resultado da demora na resposta jurisdicional.
No já mencionado julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal, o Ministro Teori Zavascki destacou que é isto o que ocorre nos países mais adiantados do Mundo Ocidental - Estados Unidos, Canadá, Argentina, Alemanha, França, Espanha, Portugal - uma vez que é tarefa das chamadas instâncias ordinárias examinar as provas e punir, ou não, o indigitado autor de um crime, cabendo aos ditos Tribunais Superiores, tão-só, examinar questões jurídicas relativas aos julgamentos anteriores, uma vez que as provas são “insuscetíveis de reexame pela instância extraordinária”.
Já o Ministro Luiz Fux, afirmou que “Estamos preocupados com o direito fundamental do acusado e nós estamos esquecendo do direito fundamental da sociedade...”, criticando o que denominou de “inefetividade’ do processo penal”, citando o caso de um assassino confesso que recorreu e, por isso, acabou ficando em liberdade por longos 11 anos.
Na mesma linha de pensamento, o Ministro Luís Roberto Barroso asseverou que “Punir em 2016 um crime cometido em 1991 não atende a nenhuma demanda de justiça da sociedade brasileira”.
O Ministro Edson Fachin lembrou que o entendimento de que o início da execução da pena deveria decorrer da condenação imposta em segundo grau de jurisdição vigorou desde a promulgação da Carta de 1988 até 2009, esclarecendo que “Foram mais de duas décadas sob a égide da Constituição, tempo no qual as portas do Supremo para proteger a liberdade jamais se fecharam por esse motivo”.
A pá de cal foi colocada pela Ministra Carmem Lúcia, nos seguintes termos: “Quando a Constituição estabelece que ninguém poderia ser considerado culpado até a sentença condenatória transitada em julgado não excluía a possibilidade de ter o início da execução”.
Em suma, venceu a advertência que Ruy Barbosa fez aos bacharelandos da Turma de 1920, da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, da qual foi Patrono, na sua lendária “Oração aos Moços”, por intermédio de Reynaldo Porchat (ele havia escrito a peça, mas adoeceu, e o discurso foi lido, na solenidade da formatura, por Reynaldo Porchat): “A Justiça atrasada não é Justiça; senão injustiça qualificada e manifesta”.
São estes, em essência, os motivos pelos quais entendo que a prisão dos réus não pode ser postergada para além da decisão condenatória em segundo grau de jurisdição.
