Por unanimidade, os ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) negaram provimento ao Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 98358 em que o titular de cartório S.L.D., condenado por peculato, pedia a alteração da dosimetria da pena, calculada em dois anos e três meses de reclusão. No recurso, discutiu-se se foi considerada ou não a condição do condenado ser funcionário público como característica do crime (elementar do tipo) e não para aumentar a pena-base.
O crime teria sido cometido por indevido recolhimento do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI).
Ao questionar acórdão da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a defesa alegava que o abuso do múnus (função) público, considerado para justificar o maior grau de reprovabilidade da conduta, é circunstância elementar do delito e não poderia ser duplamente considerada para fins de dosimetria da pena. Assim, para os advogados, as circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não se confundem com as causas de aumento previstas no parágrafo 2º, do artigo 327, também do CP.
Voto da relatora
“Parece-me que razão jurídica não assiste ao recorrente”, disse a relatora do recurso, ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha. Segundo ela, a decisão do STJ é bastante clara no sentido de que a condição de funcionário público não foi considerada para aumentar a culpabilidade.
“Dessa forma, parece-me evidente que a condição de funcionário público que é o objeto da discussão nesse caso, elementar do tipo do artigo 312, caput, do CP, não foi mesmo utilizada para majoração da pena-base o que houve foi indicação de fatos concretos para que se considerasse como desfavorável a circunstância judicial da culpabilidade apenas”, afirmou Cármen Lúcia.
Ela lembrou que, conforme decisão da Primeira Turma do STF, as circunstâncias do crime permitem mensurar o grau de culpabilidade (reprovação social) da conduta, sendo exigível a fundamentação das circunstâncias judiciais consideradas, uma vez que a sentença deve ser lida em seu todo. Nesse sentido o RHC 90531 e o HC 94691. “O habeas, além disso, não se prestaria para ponderar em concreto a insuficiência ou não das circunstâncias judiciais invocadas para majoração da pena, nem é o que o recorrente pede”, considerou.
Cármen Lúcia citou decisão monocrática da relatora do caso no STJ, segundo a qual a condição de funcionário público de S.L.D. não autorizaria o aumento de sua culpabilidade, por ser característica do delito de peculato. Para a relatora daquela Corte, a culpabilidade do condenado é acentuada não pelo fato de ser funcionário público, “mas sim porque se aproveitou da boa-fé dos cidadãos comuns que não têm conhecimentos técnicos sobre como proceder o recolhimento dos impostos, no caso concreto diz respeito ao ITBI exação que tem como fato gerador a transmissão de bens imóveis, fato não corriqueiro na vida da maioria da população”.
Assim, a ministra votou no sentido de negar provimento ao recurso, considerando que a cálculo da pena está adequado e que não apresenta qualquer vício. Para ela, a elementar do tipo (característica do crime de ser praticado por funcionário público) não foi duplamente considerada para a fixação da pena.
EC/LF
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