As Prerrogativas Processuais Na Investigação Policial

Rodrigo Carneiro Gomes

 

 

1.
INTRODUÇÃO.

 

O tema da
investigação de autoridades detentoras de prerrogativa de função, competência
originária e trâmite do respectivo inquérito policial é pouco explorado,
doutrinariamente e nos bancos universitários e acadêmicos, sob os dois
aspectos: o inquérito policial em si e a investigação.

 

Algumas
autoridades públicas possuem a prerrogativa de serem julgadas originariamente
por um tribunal (tribunal de justiça ou tribunal regional federal) ou por uma
corte superior (STF, STJ, TSE, STM). Essa prerrogativa é denominada de “foro
por prerrogativa de função”, subentendendo-se que o foro mencionado é um
tribunal, competente originariamente, segundo regras da Constituição Federal,
das constituições estaduais, do regimento interno dos tribunais ou do Código de
Processo Penal. Há doutrina pátria e decisões pretorianas que se referem ao
instituto em tela como “foro privilegiado”, “competência hierárquica” e
“competência originária”. Há disposições esparsas na legislação pátria que não
serão transcritas, e se encontram nos arts. 84 a 87 do CPP; arts. 22, I, d, e
29, I, d, da Lei n. 4737/1965 (Código Eleitoral); art. 14 da Lei n. 5.836/72;
art. 4º, I, a, do Regimento Interno do STM (julgamento de oficiais generais das
Forças Armadas); e arts. 29, X, 53, § 3º, 86, § 1º, I, 96, III, 102, I, b, c,
105, I, a, e 108, I, a, todos da CF/88, bem como disposições das constituições
estaduais pertinentes.

 

É comum,
em tempos de “sanguessugas” e “mensalões”, encontrarmos algumas expressões em
jornais e revistas, como, por exemplo: o STF “autoriza” a investigação de
parlamentar e a PGR vai “investigar”. Portanto, surgem dúvidas e perguntas, no
meio de tantas informações difusas. É necessária a autorização judicial ou
legislativa para o início da investigação de conduta, em tese, típica penal de
autoridades detentoras de prerrogativa de função? Qual é o órgão de
investigação que detém a legitimidade para os atos do inquérito? Em quais
circunstâncias haverá a instauração de inquérito policial?

 

Quanto à
existência e admissibilidade do foro por prerrogativa de função (competência
originária ratione personae ou hierárquica), a jurisprudência e parte da
doutrina pátria (CAPEZ, 2001, p. 185; GRECO FILHO, 1991, p. 130-132; LOPES JR.,
2005, p. 448; MIRABETE, 2001, p. 285; POLASTRI, 2004, p. 424; RANGEL, 2001, p.
96; SCARANCE, 2003, p. 140; TOURINHO FILHO, 1999, v. 2, p. 131) o admitem sem
maiores questionamentos, sob o fundamento de que se protege o cargo, e não a
pessoa.

 

Nessa
esteira, pontuou o Ministro Eros Grau, na ADI n. 2.797:

 

As
prerrogativas de que gozam os parlamentares são garantias estabelecidas em
benefício do Legislativo. Daí não consubstanciarem direito subjetivo cujo
exercício dependa da vontade do parlamentar, porém simples interesse legítimo.
Por isso são indisponíveis. Consubstanciam, como afirma Carl Schimitt, um
direito do parlamento como totalidade, não do deputado individualmente
considerado. Ou, como decidiu o STF no inquérito n. 510, Ministro Celso de
Mello, as prerrogativas asseguradas aos parlamentares atuam “como condição e
garantia da independência do Poder Legislativo, seu real destinatário, em face
dos outros poderes do Estado” (RTJ 135/509). O discrímen que justifica a diferença
de tratamento não é definido em função da pessoa, qual se dá na exceção ao
direito comum, mas como anota Alberto Zacharias Toron, está no exercício de uma
função que traz consigo a necessidade de uma proteção especial
.

 

O dogma
da essencialidade do foro por prerrogativa de função há de ser revisto e
remodelado, coibidas as fórmulas milagrosas de sua ampliação para abranger e
proteger figuras políticas próximas do rei, o que muitas vezes é proporcionado
pela criação de cargos públicos de livre investidura (cargos comissionados),
com status de Ministro de Estado.

 

A Lei n.
11.497/2007, que alterou a redação do art. 25, parágrafo único, da Lei n.
10.683/2003, atribui status de Ministro de Estado tanto aos titulares
dos ministérios como também ao chefe da Casa Civil, ao chefe do Gabinete de
Segurança Institucional (GSI, ao qual é subordinada a ABIN), ao chefe da
secretaria-geral, ao chefe da secretaria de relações institucionais, ao chefe
da secretaria de comunicação social, todos da Presidência da República; ao
advogado-geral da União (AGU), ao Ministro de Estado do Controle e da
Transparência (CGU) e ao Presidente do Banco Central do Brasil (Bacen).

 

Questionada
a constitucionalidade da lei que equiparou o cargo de natureza especial de
presidente do Bacen ao de ministro de Estado e concedeu-lhe, por extensão, foro
por prerrogativa de função, o STF, na ADI 3.289¹,
entendeu que aí não existia violação ao princípio da separação de poderes,
considerando a manobra como reforço à independência das funções de poder na
República, adotada por razões de política constitucional, sendo justificável a
diferenciação de tratamento entre agentes políticos em virtude do interesse
público “evidente”.

 

Recentemente,
a mídia impressa, falada e eletrônica divulgou inúmeros dados estatísticos
sobre a questionável eficiência e vocação das cortes superiores de Justiça para
o julgamento de autoridades detentoras de foro especial por prerrogativa de
função, com julgamentos adiados por votos a perder de vista e dezenas de
decretos de prescrição, incentivados por outro odioso privilégio, que é a
prescrição retroativa, objeto de inúmeros projetos de lei que sempre encalham
no trâmite do processo legislativo.

 

O
preclaro doutrinador e magistrado paulista Guilherme Nucci (2006, p. 241-242)
expõe o tema com muita propriedade, pelo que se pede vênia para a transcrição
exaustiva de seus argumentos, de imprescindível leitura para aqueles que se
aventuram na nebulosa seara do processo penal:

 

A
doutrina, de maneira geral, justifica a existência do foro privilegiado como
maneira de dar especial relevo ao cargo ocupado pelo agente do delito e jamais
pensando em estabelecer desigualdades entre os cidadãos. Entretanto, não
estamos convencidos disso. Se todos são iguais perante a lei, seria preciso uma
particular e relevante razão para afastar o criminoso do juiz natural,
entendido este como o competente para julgar todos os casos semelhantes ao que
foi praticado.

 

[...] Se
à justiça cível todos prestam contas igualmente, sem qualquer distinção,
natural seria que a regra valesse também para a justiça criminal. O fato de se
dizer que não teria cabimento um juiz de primeiro grau julgar um Ministro de
Estado que cometa um delito, pois seria uma “subversão de hierarquia”, não é
convincente, visto que os magistrados são todos independentes e, no exercício
de suas funções jurisdicionais, não se submetem a ninguém, nem há hierarquia
para controlar o mérito de suas decisões. Logo, julgar um Ministro de Estado ou
um cidadão qualquer exige do juiz a mesma imparcialidade e dedicação,
devendo-se clamar pelo mesmo foro, levando em conta o lugar do crime e não a
função do réu.
[...] o juiz de 2º grau está tão exposto quanto o de 1º
grau em julgamentos dominados pela política ou pela mídia²
.

 

E,
citando Marcelo Semer:

 

O foro
privilegiado para julgamentos criminais de autoridades é outra desigualdade que
ainda permanece. Reproduzimos, com pequenas variações, a regra antiga de que
fidalgos de grandes estados e poder somente seriam presos por mandados
especiais do Rei. É um típico caso em que se outorga maior valor à noção de
autoridade do que ao princípio de isonomia, com a diferença de que hoje a
igualdade é um dos pilares da Constituição.
[...] Competência
processual não se deve medir por uma ótica militar ou por estrato social.
[...] O foro privilegiado, tal qual a prisão especial, é herança de uma legislação
elitista, que muito se compatibilizou com regimes baseados na força e no
prestígio da autoridade
. (SEMER, 2002, p.11-12).

 

2. AUTORIZAÇÃO E SUJEITO ATIVO DA INVESTIGAÇÃO (ÓRGÃO LEGITIMADO).

 

A “autorização” para processar
criminalmente autoridades detentoras de prerrogativa de função, mesmo antes da
alteração promovida pela Emenda Constitucional n. 35/2001, não abrangia a fase
de investigação policial por meio de inquérito policial. A prévia licença da
respectiva Casa era exigida antes de o STF receber a denúncia do
procurador-geral da República, ou seja, só depois de encerrado o inquérito
policial com o oferecimento de uma peça chamada “relatório”, pelo delegado de polícia.
A EC n. 35/2001 não alterou o rito do inquérito policial ou da investigação de
autoridades detentoras de prerrogativa de função: independe de autorização do
STF ou da respectiva Casa (prevista antes da EC n. 35/01) o procedimento
preliminar ou pré-processual de investigação, para lamúria de muitos
investigados.

 

Embora no
STJ prevaleça o entendimento de que o órgão do MP pode investigar, no âmbito do
STF a tese não é tão bem aceita assim. O julgamento do Inquérito n. 1.968
(“case” Remy Abrey Trinta e outros) foi interrompido em 1º/9/2004, por pedido
de vista do Min. Antônio Cezar Peluzo, adiando a decisão sobre o controverso
poder investigatório do Ministério Público. Em 15/2/2007, foi determinada a
remessa do Inquérito à Justiça Federal da Seção Judiciária do Maranhão, com a
extinção do mandato do Deputado Federal, que não foi reeleito, cessada a
competência do STF. A polêmica permanece viva, existindo inúmeras ADIs contra
resoluções de Ministérios Públicos estaduais que regulamentaram o poder investigatório
ministerial³, assim como do Conselho Nacional do
Ministério Público (CNMP). Tramita, ainda, o Habeas Corpus n. 84.548
(Rel. Min. Marco Aurélio, STF), tendo como paciente o empresário Sérgio Gomes
da Silva, conhecido como “Sombra” (caso “Celso Daniel”, prefeito assassinado de
Santo André), cujo julgamento foi interrompido em 11/6/2007, por pedido de
vista também do Min. Cezar Peluzo.

 

Assevera
Nucci (2004, p. 21):

 

Não há
procedimento específico, previsto em lei, disciplinando a atividade
investigatória criminal exclusiva do Ministério Público, de modo que não se
pode suprir tal lacuna a pretexto de se promover uma interpretação sistemática
do art. 129 da Constituição Federal. Note-se, ademais, que os procedimentos
supracitados [investigações da CPI, inquérito civil, sindicâncias, processos
administrativos, inquérito militar, inquérito da polícia florestal] são
exceções e não constituem uma regra, cuja finalidade seria substituir a
atividade geral de investigação criminal da polícia judiciária. Logo, segundo
nos parece, nem mesmo uma lei ordinária poderia conferir ao Ministério Público,
estabelecendo como regra geral, a possibilidade de conduzir e presidir uma
investigação criminal, constituindo autêntico “inquérito ministerial”, já que
tal medida afrontaria a atribuição constitucional conferida às polícias federal
e civil.

 

Por outro
lado, jamais se deve conceber que o representante do Ministério Público atue
passivamente diante de uma investigação presidida pela autoridade policial. Ao
contrário, sua missão fundamental para o equilíbrio dessa delicada tarefa, é
fiscalizar a atuação do Estado-investigação, requisitando diligências e
acompanhando, caso queira, todas as que forem realizadas. Com isso, forma
livremente, e com segurança, a sua convicção, colhendo elementos para o
oferecimento da denúncia.

 

Polêmicas
à parte, e sem perder de vista o interesse social e o combate à criminalidade
organizada, a grande maioria dos inquéritos policiais submetidos ao STF
(“mensalão”, “sanguessugas”, caso “PC Farias”, dentre outros), especialmente os
emblemáticos, a atuação do MP não dispensou a requisição de diligências
policiais ou a instauração de inquérito policial, o que revela, de fato, quem
desempenhou atos de investigação e colheita de indícios e prova material do
delito e sua autoria. A Polícia Judiciária é constitucionalmente vocacionada,
preparada e aparelhada para as investigações criminais de delitos, seja os de
pequeno potencial ofensivo, seja os praticados por complexas organizações
criminosas transnacionais. Contudo, não se pode olvidar doutos entendimentos em
sentido diverso, que têm como pano de fundo o controle externo da atividade
policial4 ou a investigação de atos ilícitos
penais praticados por policiais, em cujas prisões a participação das corregedorias
e setores de assuntos internos e de inteligência policiais sempre foram
decisivos e imprescindíveis.

 

3. INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL: QUANDO, QUEM INVESTIGAR E
JUÍZO COMPETENTE.

 

Quanto à
competência penal originária por prerrogativa de função de autoridade pública
investigada (ratione personae), é importante notar que tal competência
se estabelece como decorrência de mandato eletivo, anteriormente à posse
oficial, mas não chega a alcançar o momento do registro da candidatura ou o da
eleição. O marco que fixa a competência originária do tribunal, nesse caso, é a
diplomação, que é a oportunidade na qual o TRE ou o TSE entrega o título que
formaliza a eleição do candidato, abrindo-se o prazo legal para a impugnação de
seu mandato. O recebimento da denúncia posterior à diplomação, por magistrado
de primeira instância, é nulo, como decidiu o STF:

 

I. STF:
competência penal originária por prerrogativa de função que, cuidando-se de
titular de mandato eletivo, firma-se na data de diplomação e faz nulo o recebimento
da denúncia posterior a ela. II. Processo penal de competência originária dos
tribunais: irrecusabilidade do pedido de arquivamento de inquérito ou outra
peça de informação quando formulada pelo procurador-geral competente e fundada
na falta de base de fato para a denúncia
(BRASIL, STF, AP – QO
371).

 

Com a
perda do mandato eletivo pelo investigado, querelado ou denunciado, cessa a
competência penal originária do Tribunal para apreciar e julgar autoridades
dotadas de foro diferenciado por prerrogativa de função, seja em razão de
renúncia, de extinção do mandato pelo decurso do tempo ou de não-reeleição, ou
aposentadoria5.

 

A
propósito, conferir a Súmula n. 451 do STF, que estatui que a competência por
prerrogativa de função não se estende ao crime cometido após a cessação
definitiva do exercício da função.

 

Nos
crimes dolosos contra a vida (de competência do tribunal do júri) cometidos por
autoridade com prerrogativa de função, há duas hipóteses. Quando a prerrogativa
de função é prevista em constituição estadual, prevalece a competência do
tribunal do júri, nos termos da Súmula n. 721 do STF (A competência
constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de
função estabelecido exclusivamente pela Constituição estadual
). Em se
tratando de autoridade com prerrogativa de função prevista na Constituição
Federal, competente para o julgamento será a Corte de Justiça com sede
constitucional:

 

COMPETÊNCIA.
CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA. ATRA­CÃO POR CONEXÃO DO CO-RÉU AO FORO POR PRERROGATIVA
DE FUNÇÃO. 1. Tendo em vista que um dos denunciados por crime doloso contra a
vida é desembargador, detentor de foro por prerrogativa de função (CF, art.
105, I,
a), todos os demais co-autores serão processados e julgados
perante o Superior Tribunal de Justiça, por força do princípio da conexão.
Incidência da Súmula 704/STF. A competência do Tribunal do Júri é mitigada pela
própria Carta da República. Precedentes. 2. HC indeferido
. (HC 83583,
Relatora Ministra Ellen Gracie, 2ª T. do STF, publ. no DJ de 7/5/2004, p. 47).

 

Quanto ao
co-réu não detentor de foro por prerrogativa de função, diz a Súmula n. 704: Não
viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal
a atração por continência ou conexão do processo do co-réu ao foro por
prerrogativa de função de um dos denunciados
. No Inq. n. 2.245 (inquérito
do “mensalão”), Rel. Min. Joaquim Barbosa, Pleno do STF, decidiu-se nesse
sentido, pela conexão, mantendo-se a unicidade do julgamento, conforme sessão
plenária realizada no dia 6/12/06.

 

A Súmula
comporta temperamentos, não sendo, pois, absoluta ou obrigatória a conexão, que
pode e deve ser mitigada quando houver risco de prescrição, como decidido pelo
Pleno do STF na Questão de Ordem no Inquérito n. 1.720 (BRASIL, Inq-QO 1720):

 

STF:
competência penal originária por prerrogativa de função: atração, por conexão
ou continência, do processo contra co-réus do dignitário, que, entretanto, não
é absoluta, admitindo-se a separação, entre outras razões, se necessária para
obviar o risco de extinção da punibilidade pela prescrição
[...].

 

Cometido
delito de menor potencial ofensivo, a autoridade detentora de foro por
prerrogativa de função será processada perante o tribunal competente, e não
perante o Juizado Especial Criminal, mas fará jus aos institutos mais benéficos
da Lei n. 9.099/1995, quando aplicáveis, conforme decisão do STJ (BRASIL, CC n.
41.659):

 

CONFLITO
NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. PROCESSUAL PENAL. DESACATO PRATICADO POR PREFEITO
MUNICIPAL. APLICAÇÃO DA LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA. 1. Na hipótese de cometimento de crimes comuns, sem atingir interesses
da União, o prefeito municipal, que possui prerrogativa de foro
constitucionalmente estabelecida, deve ser processado e julgado pelo Tribunal de
Justiça local, sem prejuízo da aplicação dos institutos da Lei n. 9.099/95,
quando se tratar de crimes de menor potencial ofensivo
. [...]

 

A Lei n.
10.628/2002, que acrescentou os §§ 1º e 2º ao art. 84 do Código de Processo
Penal, estendendo o foro por prerrogativa de função às ações de improbidade
administrativa, foi declarada inconstitucional na ADI n. 2.797, Pleno do STF,
Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 15/9/05 e publicada no DJ de
19/12/2006, p. 37, e ADI n. 2.860, idem, p. 38.

 

É o STF o
órgão judicial competente para processar e julgar deputado federal e senador
intimado na condição de indiciado:

 

COMPETÊNCIA.
Parlamentar. Senador. Inquérito policial. Imputação de crime por indiciado.
Intimação para comparecer como testemunha. Convocação com caráter de ato de
investigação. Inquérito já remetido a juízo. Competência do STF. Compete ao
Supremo Tribunal Federal supervisionar inquérito policial em que Senador tenha
sido intimado para esclarecer imputação de crime que lhe fez indiciado
(BRASIL,
STJ, Rcl. 2349).

 

De acordo
com entendimentos monocráticos da Ministra Ellen Gracie (PET 3248, DJ de
23/11/2004) e do Ministro Gilmar Mendes (Inq. 2.285, DJ de 13/03/2006), a via
adequada para processamento de petição, requerimento, notitia criminis,
requisição, de natureza penal, perante o STF, é o inquérito policial, instruído
por meio de investigações policiais a serem realizadas pela Polícia Judiciária
da União, ou seja, pela Polícia Federal, no caso de crimes contra a ordem
política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou
de suas entidades autárquicas e empresas públicas, como se transcreverá
adiante.

 

Os
delegados de polícia não detêm foro especial por prerrogativa de função, ainda
que essa prerrogativa esteja prevista na Constituição estadual, seja por
simetria com a Constituição Federal, seja porque subordinados a governador de
estado, conforme decidiu o Pleno do STF na ADI n. 2.587, Rel. para acórdão o
Ministro Carlos Britto, por maioria, publ. no DJ de 6/11/2006, p. 29.

 

Por outro
lado, se desconhece que o STF tenha se manifestado pela inconstitucionalidade
de dispositivos de constituições estaduais que prevêem foro especial por
prerrogativa de função em relação aos vereadores, apesar da inexistência de
simetria constitucional. Ao contrário, o STJ, na ausência de previsão na
Constituição Federal, consolidou o entendimento de que os vereadores gozam da
mencionada prerrogativa:

 

PROCESSUAL
PENAL. HABEAS COR­PUS. VEREADOR. COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. FORO PRIVILEGIADO
ESTABELECIDO PELA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. POSSIBILI­DADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. A
jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de que é possível
instituir-se foro especial por prerrogativa de função aos vereadores por meio
da constituição estadual. 2. Havendo previsão na constituição fluminense nesse
sentido (art. 161, inciso IV, alínea d, item 3), compete ao respectivo Tribunal
de Justiça julgar originariamente as ações penais propostas contra os
vereadores daquele estado. 3. Ordem concedida
(BRASIL,
STJ, HC 57341).

 

Sem
adentrar o mérito da constitucionalidade, também há situações peculiares quando
a investigação delitiva se direciona em relação a determinadas autoridades:

 

– Membro
do Ministério Público (inclusive junto ao Tribunal de Contas): só é preso por
ordem judicial ou flagrante de crime inafiançável (art. 40, III, da Lei n.
8.625/1993) – não pode ser indiciado em inquérito policial (art. 41, II, da Lei
n. 8.625/1993); quando, no curso de investigação, houver indício da prática de
infração penal por parte de membro do MP, a autoridade policial remeterá os
respectivos autos imediatamente, ao procurador-geral de Justiça, a quem
competirá dar prosseguimento à apuração (art. 41, parágrafo único, da Lei n.
8.625/1993 e Lei n. 8.443/1992).

 

– Membro
da Magistratura (inclusive ministros do TCU): quando, no curso da investigação,
houver indício da prática de crime por parte do magistrado, a autoridade
policial remeterá os respectivos autos ao tribunal ou órgão especial competente
para o julgamento, a fim de que prossiga na investigação (art. 33, parágrafo
único, da LC n. 35/79 e Lei n. 8.443/1992). Em relação ao art. 33 da LC n.
35/79 (Loman), o excelso STF, no HC n. 88.280, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª
Turma, DJ de 8/9/2006, p. 43, decidiu que não há óbice à atuação interna e
externa do Ministério Público:

 

MAGISTRADO
– PROCESSO ADMINISTRATIVO
VERSUS ATUAÇÃO DO MI­NISTÉRIO PÚBLICO –
ART. 33, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LOMAN. O que previsto no artigo 33, parágrafo
único, da Lei Orgânica da Magistratura Nacional não obstaculiza a atuação
interna e externa do Ministério Público. Na primeira, mediante exame de dados
que lhe tenham chegado às mãos e, na segunda, formalizando denúncia junto ao
Tribunal competente, visando à persecução criminal. AÇÃO PENAL - TIPICIDADE -
HABEAS CORPUS. O habeas não é meio próprio para apreciar-se a denúncia
formalizada pelo Ministério Público. Óbice a esta última, via a impetração,
pressupõe situação clara e precisa a afastar a persecução criminal
.

 

No RHC n.
84.903, Relator Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma do STF, publ. no DJ de
4/2/2005, p. 27, confrontando o art. 33, parágrafo único, da Loman, que a
remessa do inquérito policial em curso ao tribunal competente para a eventual
ação penal e sua imediata distribuição a um relator não faz deste “autoridade
investigadora”, mas apenas lhe comete as funções, jurisdicionais e nem desloca
para o tribunal as funções de polícia judiciária:

 

I. Foro
por prerrogativa de função:

 

inquérito
policial: exceção atinente à magistratura (LOMAN, art. 33, parág. único):
discussão que, no caso, recebida a denúncia por decisão definitiva, é
desnecessário aprofundar, pois se irregularidades ocorreram no inquérito, não
contaminaram a ação penal: prejuízo concreto não demonstrado. 1. A competência
penal originária por prerrogativa não desloca por si só para o tribunal
respectivo as funções de polícia judiciária. 2. A remessa do inquérito policial
em curso ao tribunal competente para a eventual ação penal e sua imediata
distribuição a um relator não faz deste “autoridade investigadora”, mas apenas
lhe comete as funções, jurisdicionais ou não, ordinariamente conferidas ao juiz
de primeiro grau, na fase pré-processual das investigações. 3. Exceção atinente
à magistratura (LOMAN, art. 33, parágrafo único) que, no caso, não cabe
aprofundar, dado que não contaminam a ação penal eventuais irregularidades
ocorridas no inquérito se a denúncia foi recebida – por decisão definitiva,
exaurindo-se, assim, a função informativa dele
[...].

 

No mesmo
sentido: HC n. 82.507, Relator Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma do STF, publ.
no DJ de 19/12/2002, p. 92.

 

Se o
julgamento do delito se inserir na competência da Justiça Federal, mas foi
cometido por magistrado estadual, prevalece a competência por prerrogativa de
função, devendo a investigação policial ser submetida ao tribunal de justiça:

 

 

CONSTITUCIONAL.
PROCESSO PENAL. CRIME COMUM, CUJO JULGAMEN­TO COMPETE À JUSTIÇA FEDERAL,
IMPUTADO A JUIZ ESTADUAL. COMPETÊNCIA PARA DETERMINAR AS INVESTIGAÇÕES
(ARTIGO-33, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI COMPLEMENTAR-35/79). CONFLITO APARENTE
ENTRE AS NORMAS CONTIDAS NO ARTIGO-96, INCISO-03 E NO ARTIGO-109, INCISO-04 DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. A norma inserida no artigo-109, inciso-04 da
Constituição Federal é regra geral que, necessariamente, cede passo a
disposição especial que estabelece foro diverso, por prerrogativa de função
(CF, art. 96, inc. 03). 2. Compete aos Tribunais de Justiça processar e julgar
os juízes que lhe são vinculados nos crimes comuns inseridos na competência
atribuída à Justiça Federal. 3. Da mesma forma, as investigações policiais
tendentes à apuração do envolvimento de magistrado estadual em fatos que, em
tese, se subsumem em figura delituosa da competência federal, devem ser
conduzidas pelo Tribunal de Justiça ao qual o magistrado está vinculado (LOMAN,
art. 33, parágrafo único). 4. Incompetência
ratione personae do
TRF/4ª Região: INQ 9204265930, Pleno, maioria, DJ de 17/02/1993, p. 4.324,
Relatora Des. Federal Ellen Gracie Northfleet)
.

 

No mesmo
sentido do acórdão mencionado do TRF - 4ª Região, da relatoria da atual
ministra do STF, é o escólio de Guilherme Nucci (2006, p. 248).

 

Quanto
aos integrantes da Defensoria Pública, não há dispositivo legal que determine a
remessa da investigação policial ao dirigente do órgão para que prossiga na
investigação, mas sim previsão consentânea com a democracia, a independência e
a transparência na designação de um membro da Defensoria Pública pelo Defensor
Público-Geral, para acompanhar a apuração, quando, no curso da investigação policial,
houver indício de prática de infração penal por membro da Defensoria Pública
(art. 44, parágrafo único; art. 89, parágrafo único; art. 128, parágrafo único,
todos da LC n. 80/1994).

 

Seja
parlamentar, magistrado ou promotor, o STF não reconhece que os atos de polícia
judiciária sejam praticados pelo Tribunal, e deixa claro, de forma veemente,
que o respeito ao devido processo legal e às garantias funcionais das
autoridades que gozam de foro especial por prerrogativa de função concretiza-se
pela supervisão dos atos de polícia judiciária submetidos ao tribunal
competente, embora seja utilizada, indistintamente, a nomenclatura “conduzir”
em vez de “supervisionar”.

 

O art.
144 da Constituição Federal definiu a Polícia Federal como órgão permanente,
organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, que se destina a
exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União, assim
entendidas as colheitas de depoimentos, documentos e a produção de laudos
periciais.

 

Na
Constituição Federal, art. 102, I, b, encontramos referência à competência
originária do e. STF para “processar e julgar” os membros do Congresso Nacional
“nas infrações comuns”, mas há omissão quanto a instaurar e instruir inquéritos
policiais.

 

Na ADIN
n. 1.570, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 22/10/2004, p. 4, a ementa registra:
A realização de inquérito é função que a Constituição reserva à polícia.

 

Aliás, no
HC n. 80.592 (Rel. Ministro Sydney Sanches, 1ª Turma, DJ de 22/6/2001, p. 23),
o STF afirmou que o inquérito policial, em investigação que envolva
parlamentar, permanecerá sob controle jurisdicional direto do Supremo Tribunal
Federal.

 

4. OITIVA DE AUTORIDADES
DETENTORAS DE PRERROGATIVA DE FUNÇÃO: INTERROGATÓRIO E DEPOIMENTO.

 

Nesse
campo fértil para debates, a investigação de autoridades detentoras de
prerrogativa de função, surge outra controvérsia: a designação de data para sua
oitiva. O art. 221 do Código de Processo Penal – CPP6 prescreve que os parlamentares, governadores, prefeitos,
secretários de estado, juízes, promotores e ministros serão inquiridos em
local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz, o que também se
aplica ao inquérito policial, ou seja, entre eles e a autoridade policial.
Apenas os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados, do STF e o
presidente e o vice-presidente da República poderão optar pela prestação de
depoimento por escrito.

 

O art.
221 está inserido no capítulo “Das Testemunhas”, o que leva a crer que as
autoridades detentoras de prerrogativa de função, quando estiverem na qualidade
de investigadas, não gozam da prerrogativa de ajustar previamente local e dia
da oitiva. Mesmo essa data a ser designada deve ter parâmetros, ou seja, a data
deve estar compreendida no período previsto para a realização das diligências
policiais, que, na forma do art. 10 do CPP7,
devem ser encerradas em 30 dias, quando o investigado estiver solto. É
aconselhável que a autoridade policial, em ofício dirigido à autoridade
detentora de prerrogativa de função, delimite, desde aquele momento da
expedição, o prazo inicial e o prazo final para que a autoridade possa ajustar
a data em que prestará seu depoimento. O prazo final para esse ajustamento é o
de encerramento das diligências, ou seja, 30 dias, quando o inquérito policial
deverá ser devolvido à Justiça.

 

No HC n.
80.592/PR, (Rel. Min. Sydney Sanches, 1ª turma do STF, DJ 22/6/2001, p. 23)
decidiu-se que a ausência do investigado ao interrogatório há de ser
interpretada como manifestação pela garantia constitucional contra a auto-incriminação,
não podendo haver condução coercitiva, no caso de o parlamentar ser o
investigado.

 

Eis a
ementa parcial do julgado:

 

[...] Por
outro lado, o parlamentar pode ser convidado a comparecer para o interrogatório
no inquérito policial (podendo ajustar, com a autoridade, dia, local e hora,
para tal fim – art. 221 do Código de Processo Penal), mas, se não comparecer,
sua atitude é de ser interpretada como preferindo calar-se. Obviamente, nesse
caso, não pode ser conduzido coercitivamente por ordem da autoridade policial,
o que, na hipótese, até foi reconhecido por esta, quando, nas informações,
expressamente descartou essa possibilidade.

 

Ainda em
relação ao julgado citado, o ajustamento da oitiva, in casu, para
interrogatório (e não para depoimento, porque o a autoridade detentora de
prerrogativa de função é investigada, e não testemunha) é uma faculdade da
autoridade policial, pois o parlamentar pode ser convidado a
comparecer
(não há obrigação de fazer ou prerrogativa processual); do
contrário, constaria que “o parlamentar deve ser convidado”.

 

Essa tese
foi confirmada pelo Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, do STF, que negou
pedido de liminar em mandado de segurança (MS n. 27.045) proposto pelo Deputado
Federal Pedro Henry Neto (PP-MT) no curso da Ação Penal n. 470, que investiga o
suposto esquema do mensalão. A observação também é pertinente para membros da
Magistratura, Ministério Público e Defensoria Pública, que, ainda, segundo suas
respectivas leis orgânicas, detêm a prerrogativa de ajustar data e local para
depoimento, na qualidade de testemunhas.

 

Na douta
decisão monocrática, publicada em 19/12/2007 – após firmada a competência do
STF para julgamento de ato judicial praticado sob delegação daquele Pretório,
sob o fundamento de que os atos praticados pelos juízos de 1º grau, quando por
ordem dos tribunais superiores, estarão sujeitos ao controle do órgão
constitucionalmente competente para processar e julgar os atos praticados por
estes –, consignou-se:

 

De fato,
o art. 221 do Código de Processo Penal prevê a necessidade de as autoridades
ali arroladas serem contatadas previamente pelo juízo para ajustarem a data, o
horário e o local da sua inquirição. Todavia, esse dispositivo refere-se à
produção de prova testemunhal, tanto que está disposto no Título VII (Da
Prova), Capítulo VI (Das Testemunhas), do Código de Processo Penal. Não é o
caso dos autos. No caso em análise, o impetrante foi citado para ser
interrogado, e não para prestar depoimento na qualidade de testemunha.

 

5. O INDICIAMENTO.

 

Após as
diligências necessárias para a determinação do autor do fato ou do crime, no
âmbito da Polícia Federal, a autoridade policial deve lavrar um despacho de
indiciamento, que antecederá o interrogatório.

 

A
legislação pátria não esclarece no que consiste o despacho de indiciamento e
trata, sem a devida técnica legislativa e processual, as figuras de suspeito,
investigado, envolvido e indiciado como de significados idênticos, quando não o
são.

 

Na
prática policial, existe uma diferença entre o suspeito, o investigado e o
indiciado. Só se considera “indiciado” o investigado contra o qual, no
inquérito policial, foram produzidas provas suficientes da existência do delito
(materialidade) e encontrados indícios de sua autoria, segundo os fundamentos
externados no inquérito pela autoridade policial. É uma garantia ao
investigado, pois só será indicado como provável autor do delito após a sua
lavratura. Nesse despacho constará a relação das provas produzidas contra o
suspeito, devendo ser mencionados o depoimento das testemunhas e as provas
documentais carreadas aos autos. Também se consignará a tipificação do delito,
que pode ser diversa daquela da portaria inaugural (provisória), diante da
maior certeza probatória, mas, ainda assim, não deixará de ser provisória, dela
podendo divergir o órgão do Ministério Público ao oferecer a denúncia, que, por
seu turno, poderá ser diferente da estabelecida pela sentença criminal
condenatória.

 

Na
oportunidade do despacho de indiciamento, será designada a data do interrogatório
do suspeito, se já não estiver presente. Diante do interrogatório, pode a
autoridade policial, se houver novos elementos, deixar de proceder ao
indiciamento e desfazê-lo – é ato exclusivo do delegado de polícia e de
convicção pessoal. Caso o mantenha, a tipificação provisória constante no
despacho será reproduzida no prontuário de identificação criminal (PIC),
assinada pelo indiciado e remetida uma via para os órgãos de identificação e
estatística criminal.

 

O
despacho de indiciamento delimita os atos de investigação em relação ao
suspeito, torna-o “indiciado”, cientifica-o a respeito do teor do inquérito
policial, das provas produzidas contra si, inclusive do cometimento de
determinado delito penal, que é provisoriamente tipificado e imputado.

 

Outra
função importante do indiciamento é pontuar a maturidade da produção de prova
do inquérito, apto a apontar a autoria e a materialidade, embora de natureza
indiciária, diferenciando aquele inquérito de tantos outros que aguardam meses
ou anos para a indicação de um suspeito. Promovido o indiciamento, alguns
defendem que estaria delimitado o momento pré-processual adequado para o
indiciado indicar provas, requerer acesso integral à investigação, que não
correria mais o risco de ser frustrada pela intervenção do interessado, bem
como requerer perícia e juntar laudo de assistente técnico, como recentemente
decidiu o STF no HC n. 92.5998, Rel. Min. Gilmar Mendes,
publicado no DJ de 13/11/2007, decisão monocrática, tudo em nome da maximização
e efetividade dos direitos fundamentais.

 

Por fim,
o registro do indiciamento nos sistemas informatizados permite que qualquer
outro investigador, ou órgão público conveniado, como o Ministério Público,
Tribunal de Justiça, Secretaria de Segurança Pública ou de Defesa Social, entre
outros que integram o sistema de segurança pública ou de justiça criminal,
efetue cruzamento de padrões de delitos análogos (pela possibilidade de acesso
a fotografia, impressões digitais, tipificação do delito, de obtenção de cópias
do inquérito e sua localização) possivelmente cometidos pelo indiciado em
outras circunstâncias de tempo e espaço (outra cidade em estado diverso).

 

Há,
portanto, outros efeitos diretos e indiretos do indiciamento e seu registro:
diminuição da taxa de impunidade; aumento da efetividade do serviço público;
função secundária de prevenção; destacada utilidade nas investigações de crimes
sexuais, homicídios, estelionato e assalto a bancos, valores e mercadorias.

 

Não há
óbice legal ao indiciamento de parlamentar, e o STF tem admitido essa
diligência e reconhecido sua constitucionalidade.

 

É
possível o cancelamento do indiciamento pela autoridade policial quando, no
curso da investigação, se convenceu, diante de novos depoimentos, reinquirição,
acareação ou outras provas, de que o ato não encontra amparo no contexto
indiciário ou probatório. O STF também admite a revisão do indiciamento, pela
via judicial, e pode determinar a anulação de indiciamentos promovidos (nesse
sentido: Inq. 2.411, e na Pet. 3.825, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, decisão
por maioria, julg. em 10/10/2007).

 

No voto
condutor proferido no Inq. 2.411, o Ministro Gilmar Mendes explicitou que a
abertura de inquérito policial para apurar ilícito penal cometido por
autoridade detentora de foro especial por prerrogativa de função deve se
submeter à supervisão do STF. O Procurador-Geral da República9 se posicionou contra a instauração ex officio de
inquérito pela autoridade policial, o que causa espécie, pois a polícia
judiciária é quem investiga, nesses casos, principalmente, crimes de “colarinho
branco”, expondo-se e sujeitando-se a todo tipo de pressão e intempéries.
Pensamento contrário contribui essencialmente para a burocratização da
investigação, para a impunidade e a prescrição.

 

No Inq.
2.411 frisou-se:

 

A jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que, nos inquéritos
policiais em geral, não cabe ao juiz ou a Tribunal investigar, de ofício, o
titular de prerrogativa de foro.
[...] Em outras palavras, se a
Constituição estabelece que os agentes políticos respondem, por crime comum,
perante esta Corte (CF, art. 102, I, b), não há razão constitucional plausível
para que as atividades diretamente relacionadas à “supervisão judicial” (como é
o caso da abertura de procedimento investigatório, por exemplo) sejam retiradas
do controle judicial do STF
. [...] O despacho que admite o pedido
diretamente apresentado pelo Procurador-Geral da República corresponde a ato
judicial de natureza administrativa que imputa determinação procedimental de
abertura de inquérito no âmbito desta Corte, o qual deve ser aqui autuado e
numerado nos termos dos arts. 55, XIV; 56, V; e 231 do RI/STF.
[...].

 

Diante do
exposto, e na linha dos precedentes arrolados, voto no sentido de que a questão
de ordem ora apreciada seja resolvida nos seguintes termos: no exercício de
competência penal originária do STF (CF, art. 102, I,
b c/c
Lei no 8.038/1990, art. 2º), a atividade de supervisão judicial deve ser
constitucionalmente desempenhada durante toda a tramitação das investigações
(isto é, desde a abertura dos procedimentos investigatórios até o eventual
oferecimento, ou não, de denúncia pelo
dominus litis).

 

Não há
dúvidas de que toda a investigação policial deve ser fiscalizada pelo
Ministério Público e supervisionada pela Corte Superior de Justiça ou tribunal
competente. Contudo, o ato de “supervisionar” pressupõe a prática de outro ato
que é posteriormente, e no prazo legal, submetido a quem de direito, no caso, à
apreciação judicial, ou seja, difere de “autorizar” cada ato da autoridade
policial.

 

A
investigação policial de delito cometido por autoridades detentoras de
prerrogativa de função não usurpa a competência jurisdicional ou suplanta o
Estado democrático de Direito.

 

“Supervisionar”
é posterior ao ato e “autorizar” é anterior ao ato que se busca concretizar. O decisum,
contudo, não é categórico e gera incertezas, pois não proíbe expressamente as
diligências de ofício e, certamente, encontraria dificuldades conceituais e
doutrinárias para fazê-lo. Estaria a autoridade policial impedida ou proibida
de instaurar inquérito, ou o que se busca é que a instauração deva ser
submetida, imediatamente, ao STF, para homologação e devolução para o
prosseguimento das diligências?

 

Ainda há
um campo fértil para a jurisprudência florescer. As diligências teriam de ser
submetidas uma a uma ao crivo do STF, ou seria observado o decurso do prazo
legal previsto no art. 10 do CPP (30 dias réu solto, 10 dias réu preso)? A
atenta autoridade policial que, com perspicácia, vislumbra a diligência chave
para a resolução da investigação se agir de ofício, como determinam o Código de
Processo Penal e a Constituição Federal, cometerá abuso de poder e, se não
agir, cometerá prevaricação? Há vantagens nesse modelo judicial para a
sociedade ou para o cargo ou função pública, que seria, em tese, preservado
pela prerrogativa?

 

De
qualquer sorte, a iterativa jurisprudência da Corte Suprema é sedimentada no
sentido de que eventuais diligências requeridas no contexto de uma
investigação contra membros do Congresso Nacional podem e devem, sim, ser
requeridas perante esta Corte,
[...] como é o caso da quebra do sigilo
fiscal, mas o inquérito tramita perante aqueles órgãos policiais e não perante
o Supremo Tribunal Federal
(Pet 3248, Ministra Ellen Gracie). A investigação
policial é perante a autoridade policial federal. Apenas a ação penal é que
tramita no STF
(idem), pois, para a instauração de inquérito contra
autoridade detentora de prerrogativa de foro, não precisa a Autoridade
Policial obter prévia autorização da Câmara dos Deputados, nem do STF. Precisa,
isto sim, submeter o inquérito, no prazo legal, ao STF.
(HC n. 80.592, Rel.
Ministro Sydney Sanches, 1ª turma do STF, DJ 22/6/2001, p. 23).

 

6. O INQUÉRITO NO REGIMENTO INTERNO DO STF.

 

O
Regimento Interno do STF - RISTF prevê o registro de informações diversas no
Excelso Pretório sob diversas modalidades, dentre elas: Inquérito (Inq),
Queixa-Crime (QC), Comunicação (Cm), Representação (Rp) e Petição (Pet).

 

No art.
56, V, do RISTF consta que V – na classe Inquérito serão incluídos os
policiais e os administrativos, de que possa resultar
responsabilidade penal, e que só passarão à classe Ação Penal após o
recebimento da denúncia ou queixa
(Grifou-se).

 

Veja-se
que, na classe Inquérito ou Inq, não consta a inclusão de inquéritos judiciais.

 

No âmbito
do STF há, contudo, disposição regimental que é de difícil conciliação com os
precedentes citados, bem assim com o sistema acusatório brasileiro, com a
autonomia e a imparcialidade dos órgãos de investigação, acusação e julgamento.
É a disposição do art. 4310 do RISTF, especialmente a
primeira parte de seu § 1º, que atribui ao Presidente do STF a competência
delegável para instaurar inquérito, em referência a autoridades submetidas à
sua jurisdição.

 

7. O INQUÉRITO JUDICIAL NA LEGISLAÇÃO PÁTRIA E NA DOUTRINA.

 

Os arts.
4º, 5º, II, e ss. do Código de Processo Penal preceituam que o inquérito
policial será iniciado de ofício ou mediante requisição. No âmbito do
departamento de Polícia Federal, a portaria instauradora do inquérito policial
deverá conter o número do protocolo e do documento-base da notícia do crime, o
relato sucinto do fato delituoso, a tipificação, ainda que provisória e, quando
possível, a autoria, bem como as diligências de cumprimento imediato.

 

É pacífico
o entendimento doutrinário de que os arts. 26 e 531 do CPP não foram
recepcionados pela Constituição Federal de 1988, no ponto que permitia o início
da ação penal mediante portaria expedida pela autoridade judiciária, ou seja,
quanto ao procedimento judicialiforme previsto para as contravenções penais e
para as lesões e homicídios culposos, na forma da Lei n. 4.611/65¹¹.

 

A nova
Lei de Falências (Lei n. 11.101/05) revogou a lei anterior (Decreto-lei n.
7.661, de 21 de junho de 1945) na parte que tratava do inquérito judicial, no
qual, ainda assim, o juiz da instrução era diverso do juiz do julgamento. A
novel Lei n. 11.101/05, art. 187, § 2º, preceitua que os indícios de crimes
falimentares serão comunicados ao Ministério Público, deixando de prever o inquérito
judicial, em harmonia com a Constituição Federal e com o sistema acusatório
puro, implicitamente admitido nos arts. 129, I, 144 e 93, IX, da Constituição
Federal de 1988, com nítida separação de funções.

 

O emérito
professor e doutrinador de escol Luiz Flávio Gomes (2005), em artigo publicado
na rede mundial de computadores, demonstra concordância com a restrição legal e
jurisprudencial à instrução de inquéritos por tribunais e assim leciona:

 

O STF já
havia deixado muito claro, na ADI 1.570, que o juiz brasileiro não pode
investigar crimes. Conseqüentemente julgou inconstitucional o art. 3º da Lei
9.034/95 (lei do crime organizado). O juiz não foi programado
constitucionalmente para investigar delitos.
Não foi adotado no Brasil
o sistema dos juizados de instrução. As duas últimas possibilidades (ainda
hoje) que autorizam o juiz a investigar são: (a) investigação contra os
próprios juízes e (b) investigação de crimes atribuídos a pessoas com
prerrogativa de função (a investigação contra um deputado federal, por exemplo,
é conduzida por um Ministro do STF).
Algo também precisa e deve ser feito
para acabar com essas excrescências. (Grifos nossos).

 

A tese é
defendida exaustivamente pelo Juiz Federal Eduardo Pereira da Silva, em seu
artigo intitulado Prerrogativa de Foro no Inquérito Policial:

 

Não se
pode ignorar, porém, que a investigação pré-processual, tendo como 
destinatário o órgão acusador, também deve ser desempenhada por órgão diverso
ao do julgamento, sob pena de ofensa ao sistema acusatório. No Brasil,
tradicionalmente a investigação pré-processual é atribuída às polícias
judiciárias (Polícias Civis e Polícia Federal). Aliás, foi a preocupação em
assegurar a imparcialidade do juiz que inspirou o artigo 252, inciso, II, do
Código de Processo Penal, que prevê o impedimento do juiz de atuar em processos
em que tenha atuado anteriormente não só como defensor, e órgão do Ministério
Público (acusação), mas também mesmo como Autoridade Policial (investigação
pré-processual).

 

O exame
dos dispositivos legais e constitucionais, bem como da doutrina, autoriza a
ilação de que o inquérito autuado no STF, para investigação de conduta, em
tese, típica penal de autoridades detentoras de prerrogativa de função,
observadas as exceções legais, há de ser o inquérito policial, conduzido pela
polícia judiciária e presidido por autoridade policial.

 

8. O INQUÉRITO AUTUADO NO STF E A
REQUISIÇÃO DO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA: NECESSIDADE DE FORMALIZAÇÃO DO
INQUÉRITO MEDIANTE PORTARIA.

 

O art.
231 do RISTF reza que o inquérito de competência originária do STF será
distribuído e encaminhado ao PGR para oferecer denúncia ou para arquivamento.
Quando houver a necessidade de diligências. Quando não for possível a denúncia
ministerial e nem requerido o arquivamento, salvo melhor juízo, será caso de o
inquérito ser requisitado à polícia judiciária, instaurado e instruído perante
esta, atendida a requisição do PGR, sob a jurisdição do STF.

 

A
legislação pátria recomenda que a autoridade policial, que tem a capacidade
operacional e o conhecimento técnico-investigativo, inicie as investigações
requisitadas pelo PGR, mediante portaria de inquérito policial, recebendo toda
a documentação como notitia criminis, e o ofício requisitório de
diligências como ofício requisitório de instauração de inquérito policial. Com
essa medida são enaltecidos os princípios processuais da celeridade,
eficiência, economia e o próprio sistema acusatório, evitando-se a instauração
de um inquérito ou procedimento de investigação criminal paralelos e a contaminação
de funções com prejuízo para a imparcialidade do apuratório.

 

O
investigado terá, na portaria, além de seu registro em livros próprios, a exata
delimitação do fato investigado, a tipificação provisória, as diligências
iniciais da autoridade policial e os traços identificadores da autoria, o que
propicia o controle administrativo, judicial e das partes, sendo um reflexo do
desdobramento dos princípios da ampla defesa e do contraditório.

 

O
processo penal se norteia pela colidência de interesses, e, portanto, há de ser
resguardada a imparcialidade da autoridade policial, do Ministério Público e do
Poder Judiciário, coibindo-se uma acusação tendenciosa e viciada, que pode ser
gerada pelo requerimento de inquérito pelo Ministério Público diretamente ao
magistrado, bem como pela condução desse inquérito não pela polícia judiciária,
mas sob a presidência do magistrado.

 

A
tendência da nossa legislação é purificar ao máximo o sistema acusatório,
entregando a cada um dos sujeitos processuais funções não apenas precípuas, mas
absolutamente exclusivas, o que dá ao réu a segurança de um processo mais
democrático (JARDIM, 2003, p. 322).

 

A
Constituição Federal exige, ainda que implicitamente, o sistema acusatório
público de persecução penal, cuja principal característica é a nítida função de
acusar, julgar e defender, colocando-se, assim, em franca oposição à concepção
que informou as legislações processuais anteriores (CAPEZ, 2001, p. 97). Os
elementos inquisitivos do CPP têm sido eliminados gradativamente, o que
demonstra uma transição entre um sistema misto (acusatório e inquisitório) e um
sistema acusatório puro.

 

9. RECENTES DECISÕES SOBRE INQUÉRITO NOS TRIBUNAIS.

 

Em
decisão monocrática na Petição n. 3.248 (DJ de 23/11/2004, p. 41), a ínclita
Ministra Ellen Gracie decidiu que a notitia criminis da PGR deve ser
encaminhada diretamente à Polícia Judiciária, em atendimento à requisição
ministerial, pois a investigação prossegue perante a autoridade policial:

 

[...] o
procurador-geral da República requereu, na petição de f. 02/03,
[...] “a
autuação deste procedimento como Inquérito penal originário, com o indiciamento
do Deputado Federal
[...], pelo cometimento, em tese, de crime de
sonegação fiscal”
(f. 3). 2. Entre as funções institucionais que
a Constituição Federal outorgou ao Ministério Público, está a de
requisitar
a instauração de inquérito policial (CF, art. 129, VIII). Essa requisição
independe de prévia autorização ou permissão jurisdicional. Basta o Ministério
Público Federal requisitar,
diretamente, aos órgãos policiais
competentes. Mas não a esta Corte Suprema. Por ela pode tramitar,
entre outras demandas,
ação penal contra os membros da Câmara dos
Deputados e Senado.
Mas não inquéritos policiais. Esses tramitam
perante os órgãos da Polícia Federal. [...] Não parece razoável
admitir que um ministro do Supremo Tribunal Federal conduza, perante a Corte,
um inquérito policial que poderá se transformar em ação penal, de sua
relatoria.
Não há confundir investigação, de natureza penal, quando
envolvido um parlamentar, com aquela que envolve um membro do Poder Judiciário.
No caso deste último, havendo indícios da prática de crime, os autos serão
remetidos ao tribunal ou órgão especial competente, a fim de que se prossiga a
investigação. É o que determina o art. 33, parágrafo único, da LOMAN. Mas
quando
se trata de parlamentar federal, a investigação prossegue perante a autoridade
policial federal. Apenas a ação penal é que tramita no Supremo Tribunal
Federal. Disso resulta que
não pode ser atendido o pedido de instauração de
Inquérito policial originário perante esta Corte. E, por via de
conseqüência, a solicitação
de indiciamento do Parlamentar, ato privativo
da autoridade policial. [...] 3. Diante do exposto, determino sejam
os autos devolvidos à procuradoria-geral da República para as providências que
entender cabíveis.
(Grifos nossos).

 

Há lições
relevantes nos admiráveis ensinamentos da Ministra Ellen Gracie em relação à
investigação de conduta, em tese, típica penal de parlamentar:

 

– o
indiciamento é ato privativo da autoridade policial;


implicitamente: nada obsta que o parlamentar federal seja indiciado, desde que
por ato motivado da autoridade policial;

– é
função institucional do Ministério Público a requisição de inquérito policial,
que independe de prévia autorização ou permissão judicial e pode ser instaurado
de ofício pelo delegado de polícia;

– não é
processual e tecnicamente correto que a Procuradoria-Geral da República
requisite a instauração de inquérito penal originário diretamente ao STF;

– a requisição
ministerial para instauração de inquérito, em face de autoridade sob a
jurisdição do STF, deve ser dirigida à autoridade policial, e não ao STF;

– apenas
na investigação de magistrado, por força do art. 33, parágrafo único, da LOMAN,
havendo indícios da prática de crime, os autos serão remetidos ao tribunal ou
órgão especial competente, a fim de que se prossiga na investigação;

– não há
outra investigação de indícios de prática de crime que possa ser realizada
pelos tribunais pátrios, fora da hipótese de magistrado investigado
(implicitamente).

 

Esse
entendimento da Ministra Ellen Gracie, no ano de 2004, foi seguido pelo
Ministro Gilmar Mendes no Inquérito n. 2285, em decisão monocrática publicada
em 13/3/2006.

 

No voto
vogal do Ministro Sepúlveda Pertence, julgamento plenário, no AgRg na Petição
n. 2.805-8 (DJ de 27/2/2004, Rel. Min. Nelson Jobim, p. 20), o entendimento foi
unânime nesse sentido. Em referência ao art. 5º, II, do CPP, lecionou o emérito
Ministro:

 

Admito
que, se, em função da sua atividade jurisdicional, tem conhecimento de uma
suspeita de crime, o juiz requisite o inquérito policial. Não que se provoque a
autoridade judiciária para requisitar inquérito policial
[...]. Proponho
como preliminar que o tribunal feche essa porta, que só serve a explorações.
Não há por que, em plena capital da República, com um imenso prédio da Polícia
Federal, outro da Secretaria de Segurança, do Ministério Público – com um
portentoso prédio –, que isso venha primeiro para o Supremo Tribunal Federal
[...].

 

Citando o
julgamento do STF, o Ministro Francisco Peçanha Martins, Relator do AgRg na NC
n. 317/PE, da Corte Especial do STJ (DJ de 23/5/2005, p. 118), assentou que: O
Supremo Tribunal Federal, em sessão de 13/11/02, ao apreciar a PET (AgR)
2805-DF, firmou entendimento no sentido de
não admitir o oferecimento de
notícia crime à autoridade judicial visando à instauração de inquérito
policial, ao fundamento de que a requisição prevista no art. 5º, II, do CPC
está relacionada “às hipóteses em que o juiz em função de sua atividade
jurisdicional tem conhecimento de suspeita de crime, não podendo ser utilizado
tal dispositivo para reduzir ou constranger o órgão jurisdicional, que deve
estar o mais alheio possível à investigação” (cf. Informativo STF n. 290).
(Grifo
nosso).

 

Eis a
ementa do julgado:

 

PROCESSUAL
PENAL – NOTÍCIA CRIME – INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL – INADMISSIBILIDADE –
CPP, ART. 5º, II – PRECEDENTE DO STF (AGPET 2805-DF). Consoante recente
entendimento esposado pelo STF, não é admissível o oferecimento de notícia
crime à autoridade judicial visando à instauração de Inquérito policial. O art.
5º, II, do CPP confere
ao Ministério Público o poder de requisitar
diretamente ao delegado de polícia a instauração de inquérito policial com o
fim de apurar supostos delitos de ação penal pública, ainda que se trate de
crime atribuído à autoridade pública com foro
privilegiado por prerrogativa
de função. Não existe diploma legal que condicione a expedição do ofício
requisitório pelo Ministério Público à prévia autorização do tribunal
competente para julgar a autoridade a ser investigada
. [...] (Grifo nosso).

 

É visível
a tendência jurisprudencial no sentido de que as requisições do Ministério
Público, à exceção da investigação de magistrados, devem ser feitas à
autoridade policial, de forma direta, e não ser oferecida à autoridade
judicial.

 

Pelo que
se colhe da decisão proferida pelo Ministro Gilmar Mendes no Inquérito n. 2285,
em 3/3/2006 (publicada no DJ de 13/3/2006, p. 51), pela e. Ministra Ellen Gracie
(Petição n. 3248) e pelo Ministro Sepúlveda Pertence, em voto vogal (AgRg na
Petição. 2.805-8), o excelso Pretório tem adotado uma posição de vanguarda que
mitiga, de forma adequada, dispositivos do Regimento Interno do STF que
atribuem a função de instauração de inquérito a ministros do Supremo Tribunal
Federal:

 

Não cabe
a esta Corte “determinar” a instauração de inquérito policial para apuração
de crime de ação pública incondicionada, ressalvados aqueles praticados no
âmbito da própria Corte e que possam dizer respeito ao exercício de sua própria
competência, constitucional ou legal (RISTF, art. 8º, inciso IV). Aliás, o
próprio § 3º do art. 5º do Código de Processo Penal, invocado pelo autor deste
procedimento como fundamento jurídico de sua pretensão, diz expressamente que
a
comunicação de crime de ação pública far-se-á à “autoridade policial”. Anote-se,
outrossim, que, conforme assentado pelo Pleno da Corte na PET n. 2805 - AgR
(Rel. Min. Nelson Jobim), a
intervenção desta Corte é especialmente descabida
quando a mesma notícia crime foi (ou pode ser) diretamente encaminhada ao
Ministério Público [...]. (Grifo nosso).

 

10. CONCLUSÃO.

 

Há forte
corrente jurisprudencial e doutrinária no sentido de que os tribunais pátrios
não devem conduzir investigações criminais, exceção feita na hipótese de fatos
relacionados a magistrado que figure na qualidade de investigado, de acordo com
o art. 33, parágrafo único12, da Loman (Lei
Complementar n. 35/79).

 

Das
lições jurisprudenciais e doutrinárias destacadas, pode-se afirmar, sem embargo
dos doutos entendimentos em sentido diverso, que documentos remetidos pela
Procuradoria-Geral da República à Polícia Federal ou à polícia civil (polícias
judiciárias) noticiando a ocorrência de crimes inseridos, respectivamente, no rol
de suas atribuições devem ser recebidos como notitia criminis, e o
ofício do procurador-geral que requisita diligências deve ser processado como
requisição ministerial, impondo-se a imediata instauração de inquérito policial
e o cumprimento das diligências que se mostrem adequadas e pertinentes, na
forma dos arts. 6º, III, 2ª parte, e 16, ambos do CPP.

 

Uma parte
dos expoentes que integram o STF teve a oportunidade de analisar algum caso
concreto e desenvolver uma visão crítica e construtiva da investigação de
autoridades detentoras de prerrogativa de função no seio daquela Corte
constitucional. Vislumbra-se, embora de forma implícita, a mitigação da
disposição regimental veiculada no art. 43 do RISTF, delineando-se a
possibilidade de sua modificação, à medida que os debates agregam novos
conhecimentos e despertam a consciência da imprescindibilidade da independência
de funções policiais, ministeriais e judiciais no Estado democrático de
Direito.

 

NOTAS.

 

1 Ação direta de inconstitucionalidade contra a Medida
Provisória n. 207, de 13 de agosto de 2004 (convertida na Lei n. 11.036/2004),
que alterou disposições da Lei n. 10.683/03 e da Lei n. 9.650/98, para
equiparar o cargo de natureza especial de presidente do Banco Central ao cargo
de Ministro de Estado. 2. Prerrogativa de foro para o presidente do Banco
Central. 3. Ofensa aos arts. 2º, 52, III,
d, 62, § 1º, I, b, §
9º, 69 e 192, todos da Constituição Federal. 4. Natureza política da função de
Presidente do Banco Central que autoriza a transferência de competência. 5.
Sistemas republicanos comparados possuem regulamentação equivalente para
preservar garantias de independência e imparcialidade. 6. Inexistência, no
texto constitucional de 1988, de argumento normativo contrário à regulamentação
infraconstitucional impugnada. 7. Não-caracterização de modelo linear ou
simétrico de competências por prerrogativa de foro e ausência de proibição de
sua extensão a presidente e ex-presidentes do Banco Central. 8. Sistemas
singulares criados com o objetivo de garantir independência para cargos
importantes da República: Advogado-Geral da União; comandantes das Forças
Armadas; chefes de Missões Diplomáticas. 9. Não-violação do princípio da
separação de poderes, inclusive por causa da participação do Senado Federal na
aprovação dos indicados ao cargo de Presidente e Diretores do Banco Central
(art. 52, III,
d, da CF/88). 10. Prerrogativa de foro como reforço à
independência das funções de poder na República adotada por razões de política
constitucional. 11. Situação em que se justifica a diferenciação de tratamento
entre agentes políticos em virtude do interesse público evidente. 12. Garantia
da prerrogativa de foro que se coaduna com a sociedade hipercomplexa e
pluralista, a qual não admite um código unitarizante dos vários sistemas
sociais. 13. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.
(ADI
n.  3.289, Rel. Min. GILMAR MENDES, Pleno do STF, publ. no DJ de 3/2/2006,
p. 11; republicado no DJ de 24/2/2006, p. 7).

 

2 E prossegue o autor: Por outro lado, caso o magistrado de 1º
grau, julgando um Governador, por exemplo, sofresse algum tipo de pressão,
poderia denunciar o caso, o que somente seria prejudicial a quem buscou
influenciar o julgador. E mais, caso deixe-se levar pela pressão e decida
erroneamente, existe o recurso para sanar qualquer injustiça.
[...] motivo
pelo qual é incompreensível que o foro privilegiado mantenha-se no Brasil. Por
que não haveria sentido, como muitos afirmam, que um juiz julgasse um Ministro
do Supremo Tribunal Federal? Não está julgando o cargo, mas sim a pessoa que
cometeu um delito
. O ilustre magistrado conclui seu pensamento: Entretanto,
por ora, a competência por prerrogativa de função está constitucionalmente
prevista, razão pela qual deve ser respeitada. No futuro, havendo amadurecimento
suficiente, tal situação merecerá ser alterada
.

 

3 Cf. ADI/3309, ADI/3337, ADI/3370, ADI/3479, ADI/3584, ADI/3724.

 

4 O art. 1º do Projeto de Decreto Legislativo (PDC) n. 128/2007,
aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara dos
Deputados, susta a aplicação do § 1º do art. 4º da Resolução n. 20, de 28 de
maio de 2007, publicada no DJ – Seção 1, de 20/6/07, que regulamenta o art. 9º
da Lei Complementar n. 75/93 e o art. 80 da Lei n. 8.625/93, por invasão da
competência do Congresso Nacional.

 

5 Cf. INQ -AgR n. 2.263/PR, Rel. Min. Cezar Peluso, Pleno,
unânime, DJ 24/8/2007; INQ (AgR) n. 2.335/PR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Pleno,
unânime, DJ 24.8.2007; INQ n. 2.452/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, decisão
monocrática, DJ 21/3/2007; INQ n. 2.451/DF, Rel. Min. Carmem Lúcia, decisão
monocrática, DJ 7/2/2007; ADI n. 2.797/DF e ADI n. 2.860/DF, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, Pleno, por maioria, DJ 19/12/2006.

 

6 Art. 221. O presidente e o vice-presidente da República, os
senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de
estados e territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito
Federal e dos Municípios, os deputados às assembléias legislativas estaduais,
os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas
da União, dos estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo
serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o
juiz. § 1, O presidente e o vice-presidente da República, os presidentes do
Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão
optar pela prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas,
formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, Ihes serão transmitidas por
ofício.

 

7 Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se
o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente,
contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de
prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem
ela.

 

8 Constou da decisão: Da leitura dos precedentes colacionados,
verifica-se que tais julgados respaldam a tendência interpretativa de garantir
aos investigados e indiciados a máxima efetividade constitucional no que concerne
à proteção dos direitos fundamentais mencionados
(Constituição Federal,
art. 5º, LIV e LV).

 

9 Constou na manifestação do procurador-geral da República,
transcrita no voto condutor: [...] 7. Permitir que o procedimento de
investigação predisposto à colheita de elementos probatórios, que suportarão
eventual imputação penal contra titular de cargo a que se assegura foro
especial, possa ser aberto por autoridade policial que integra o Departamento
de Polícia Federal, e é órgão integrante da estrutura administrativa do
Ministério da Justiça, certamente enfraquece a garantia que a Constituição
consagra
(fl. 128). E aqui se abre um breve comentário, pois tanto a
autoridade policial que integra o DPF como qualquer outra integrante do MJ
exercem o múnus público em prol da sociedade, em defesa do consumidor, da livre
concorrência, no combate a cartéis, na defesa da criança e do adolescente, das
mulheres, da liberdade e do direito de ir e vir do ser humano, o que leva ao
questionamento quanto à existência de suporte fático e jurídico para a
tendenciosa alegação, especialmente, porque os servidores públicos do Poder
Executivo mencionados se sujeitam a sanções administrativo-disciplinares e
penais por prevaricação e abuso de poder, não são julgados por seus pares, não
são detentores de prerrogativa de função e nem fiscalizados por entidade de
controle externo misto presidido e integrado por integrantes das próprias
instituições.

 

10
Art. 43. Ocorrendo infração à lei penal na sede ou dependência do tribunal,
o presidente ins­taurará Inquérito, se envolver autoridade ou pessoa sujeita à
sua jurisdição, ou delegará esta atribuição a outro ministro. § 1° Nos de­mais
casos, o presidente poderá proceder na forma deste artigo ou requisitar a
instauração de inquérito à autoridade competente.

 

11 Lei n. 4.611/65. Art. 1º. O processo dos crimes previstos
nos arts. 121, § 3º, e 129, § 6º, do Código Penal, terá o rito sumário
estabelecido nos arts. 531 a 538 do Código de Processo Penal. 1º Quando a
autoria do crime permanecer ignorada por mais de quinze dias, proceder-se-á a
inquérito policial e o processo seguirá o rito previsto no art. 539
.

 

12 Art. 33. São prerrogativas do magistrado [...].
Parágrafo único – Quando, no curso de investigação, houver indício da prática
de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar,
remeterá os respectivos autos ao tribunal ou órgão especial competente para o
julgamento, a fim de que prossiga na investigação.

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