Penal e processual penal. Tráfico internacional de entorpecentes - art. 33, caput, c/c art. 40, i e iii, da lei 11.343, de 2006 - prática do crime mediante promessa de pagamento - art. 62, iv, do código penal - reconhecimento da atenuante de confissão espontânea - art. 65, iii, d, do código penal – causa de aumento prevista no art. 40, iii, da lei 11.343/2006 - inaplicabilidade – incidência do art. 33, § 4º, da lei 11.343, de 2006 - delação premiada - art. 41 da Lei 11.433/2006 - ocorrência - transnacionalidade do delito – comprovação - substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos - Inconstitucionalidade da proibição dos arts. 33, § 4º, e 44 da lei 11.343/2006 - precedente do stf - réu estrangeiro, em situação irregular no país - Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas De direitos - circunstâncias da prática do delito e condições Pessoais do réu - art. 44, iii, do código penal. I - A pena-base do réu Alfredo foi fixada adequadamente, pela sentença, acima do mínimo legal, considerando a natureza e a quantidade da droga apreendida em poder dos réus e as circunstâncias judiciais, previstas no art. 59 do Código Penal. II - Majoração da pena-base do réu Wilder, tal como fixada para o réu Alfredo, considerando que as circunstâncias judiciais, previstas no art. 59 do Código Penal, justificam a sua fixação acima do mínimo legal. III - A jurisprudência do TRF/1ª Região tem entendido que a prática do crime de tráfico de droga, mediante paga ou promessa de recompensa, tal como previsto no art. 62, IV, do Código Penal, está implícita no tipo penal do tráfico ilícito de entorpecentes, pois, objetivando justamente o lucro, o ganho de dinheiro é ínsito à atividade. Precedentes (ACR 2005.01.00.015573-9/AC, Rel. Des. Federal CÂNDIDO RIBEIRO, DJU de 05/05/2006, p. 30; ACR 2007.30.00.000556-6/AC, Rel. Des. Federal HILTON QUEIROZ, e-DJF1 de 09/10/2008, p. 216). IV - Quanto ao réu Alfredo, não há que se falar em compensação da agravante de paga ou promessa de recompensa com a atenuante da confissão espontânea, porquanto deve ser afastada a aludida agravante da paga ou promessa de recompensa aplicada à pena do réu. V - Inaplicabilidade da causa de aumento, prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006, no caso de utilização de um táxi para o cometimento do delito de tráfico de drogas, de vez que o objetivo da referida causa de aumento é punir, com maior rigor, aquele que, aproveitando-se da maior aglomeração de pessoas, nos transportes públicos, tem facilitada a prática do tráfico de drogas. Precedentes. VI - Manutenção da diminuição da pena em 2/3 (dois terços), por se enquadrarem os réus apelantes nos requisitos estabelecidos na Lei 11.343/2006, em seu art. 33, § 4º, consideradas as circunstâncias que envolvem o delito, a quantidade e a natureza da droga apreendida. VII - Manutenção da aplicação da causa de diminuição de pena, ao réu Alfredo, relativa à delação premiada, prevista no art. 41, da Lei 11.343/2006. VIII - Majoração da pena em 1/6 (um sexto), em face da transnacionalidade do delito, com base no art. 40, I, do referido diploma legal. IX - O colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus 97256/RS, Relator o eminente Ministro Carlos Britto, concedeu parcialmente a ordem, por maioria, declarando “inconstitucionais os dispositivos da Nova Lei de Drogas (Lei 11.343/06) que proíbem expressamente a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (também conhecida como pena alternativa) para condenados por tráfico de drogas. A determinação da Corte limita-se a remover o óbice legal, ficando a cargo do Juízo das execuções criminais o exame dos requisitos necessários para conversão da pena“ (Notícias STF, de 01/09/2010). X - Assim, conquanto hoje seja possível, ao condenado a pena de reclusão, por tráfico de drogas - inclusive ao estrangeiro, ao qual o art. 5º, caput, da CF/88 assegurou isonomia de direitos, em relação aos brasileiros -, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, constata-se que, à luz dos requisitos do art. 44, III, do Código Penal, as circunstâncias da prática do delito, in casu, não recomendam a aludida substituição, por não se mostrar ela suficiente para a reprovação e a prevenção do crime, inclusive com repercussão sobre a aplicação da lei penal. Com efeito, os réus são estrangeiros e foram presos em flagrante, quando transportavam cocaína, quando vinham da Bolívia, para o Brasil, com a droga camuflada embaixo do console e próximo ao câmbio do veículo táxi, não tendo eles, ainda, qualquer vínculo com o território nacional, no qual se encontram em situação irregular, circunstâncias que não recomendam, à luz do art. 44, III, do Código Penal, a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, por não ser tal substituição suficiente para a prevenção e a repressão do delito, com repercussão, inclusive, sobre a aplicação da lei penal. XI - Tal entendimento não fere a isonomia, na medida em que esta consiste em conceder tratamento diferente a situações distintas. Estivessem os acusados estrangeiros em situação de regularidade para com as autoridades nacionais, demonstrando vínculo com o distrito da culpa, teriam acesso ao instituto penal em questão, eis que o só fato de ser estrangeiro não retira, do condenado, o direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Precedentes do TRF/1ª Região. XII - Provimento parcial do recurso do Ministério Público Federal, para aumentar a pena-base aplicada ao réu Wilder Rodriguez. XIII - Provimento parcial da apelação dos réus, tão somente para afastar a agravante da paga ou promessa de recompensa do art. 62, IV, do Código Penal, e a causa de aumento do art. 40, III, da Lei 11.343/2006.
Rel. Des. Assusete Magalhães
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