Penal. Habeas corpus substitutivo de recurso especial. Tráfico de drogas. Decreto condenatório transitado em julgado. Impetração que deve ser compreendida dentro dos limites recursais. Dosimetria. Aumento da pena-base e óbice à aplicação do redutor Previsto no art. 33, § 4º, da lei de drogas. Quantidade de droga Apreendida. Flagrante ilegalidade não evidenciada. Impossibilidade De substituição da pena corporal por restritiva de direitos e de Fixação do regime inicialmente semiaberto. Ordem denegada. I. Conquanto o uso do habeas corpus em substituição aos recursos cabíveis -- ou incidentalmente como salvaguarda de possíveis liberdades em perigo - crescentemente fora de sua inspiração originária tenha sido muito alargado pelos Tribunais, há certos limites a serem respeitados, em homenagem à própria Constituição, devendo a impetração ser compreendida dentro dos limites da racionalidade recursal preexistente e coexistente para que não se perca a razão lógica e sistemática dos recursos ordinários, e mesmo dos excepcionais, por uma irrefletida banalização e vulgarização do habeas corpus. II. Precedentes do Supremo Tribunal Federal (Medida Cautelar no Mandado de Segurança n.º 28.524/DF (decisão de 22/12/2009, DJE n.º 19, divulgado em 01/02/2010, Rel. Ministro Gilmar Mendes e HC n.º 104.767/BA, DJ 17/08/2011, Rel. Min. Luiz Fux), nos quais se firmou o entendimento da “inadequação da via do habeas corpus para revolvimento de matéria de fato já decidida por sentença e acórdão de mérito e para servir como sucedâneo recursal”. III. Na hipótese, a condenação transitou em julgado e a impetrante não se insurgiu quanto à eventual ofensa aos dispositivos da legislação federal, em sede de recurso especial, buscando o revolvimento dos fundamentos exarados nas instâncias ordinárias quanto à dosimetria da pena imposta, preferindo a utilização do writ, em substituição aos recursos ordinariamente previstos no ordenamento jurídico. IV. O reexame da dosimetria em sede de mandamus é possível quando evidenciado eventual desacerto na consideração de circunstância judicial, errônea aplicação do método trifásico ou violação a literal dispositivo da norma, acarretando flagrante ilegalidade. V. Na sistemática da novel Lei de Drogas, a natureza e a quantidade da substância ou do produto apreendido, assim como a personalidade e a conduta social do agente, passaram a preponderar sobre as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, quando da fixação da pena base. VI. Hipótese na qual as instâncias ordinárias, considerando a quantidade expressiva de entorpecente apreendida, que denota a maior reprovabilidade social da conduta imputada aos pacientes, estabeleceu as penas base acima do piso legal, elevando-as em dois anos, o que não se pode considerar excessivo, já que a Lei 11.343/06 prevê reclusão de 5 a 15 anos pela prática de narcotraficância. VII. Compete ao Julgador, após a análise dos requisitos estipulados no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, verificar a viabilidade da aplicação do redutor de pena, bem como fixar quantum de redução pertinente ao caso, levando em consideração, inclusive, a quantidade e a variedade de droga que restou apreendida em posse do agente. VIII. Tendo o Colegiado de origem e o Julgador de 1º grau afastado a possibilidade de concessão do benefício aos pacientes, com esteio nas circunstâncias dos autos, notadamente em razão da grande quantidade de droga envolvida, vê-se que maiores considerações acerca do tema demandariam revolvimento do conjunto fático-comprobatório, o que é vedado em sede de writ. IX. Em que pese o Plenário do STF, em sessão realizada em 1º de setembro de 2010, ter declarado, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do artigo 33, da Lei de Drogas, a espécie dos autos não se adequa ao disposto no inciso I do artigo 44 do CP, considerando o quantum de pena imposto aos acusados, superior a 4 anos de reclusão. X. Não sendo possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, não há que se falar em fixação de regime prisional diverso do mais gravoso, obedecendo-se o disposto na Lei n.º 11.464/2007. XI. O artigo 33 do Código Penal estabelece que na fixação do regime prisional, o julgador deverá levar em conta as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do mesmo diploma legal, permitindo, desde que fundamentadamente, a fixação de regime mais rigoroso do recomendável pelo quantum da pena. XII. Ordem denegada, nos termos do voto do Relator.
Rel. Min. Gilson Dipp
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