REL. DES. VALDECI DOS SANTOS -
Penal. Processual penal. Crimes descritos nos artigos 273, §1º e §1º-b, i, e, 33, "caput" da lei nº 11.343/06, c.c. o artigo 70, "caput", do código penal. Materialidade e autoria delitiva comprovadas. Constitucionalidade do artigo 273 do código penal. "emendatio libelli" para 334, "caput", do código penal (contrabando). Impossibilidade. Aplicação do concurso formal perfeito. Recurso de apelação provido em parte. Expedição de mandado de prisão (stf, hc 126.292). 1- Demonstrada a importação de medicamentos sem o devido registro no órgão de vigilância sanitária e de medicamentos falsificados resta comprovada a materialidade do crime descrito no artigo 273, § 1º, e § 1º-B, inciso I, do Código Penal, assim como, demonstrada está a materialidade do crime previsto no artigo 33, "caput", da Lei nº 11.343/2006, pela importação da substância entorpecente "lança-perfume". 2- A autoria restou demonstrada de forma clara e incontestável. O auto de prisão em flagrante e os depoimentos judiciais das testemunhas de acusação atestam a responsabilidade penal do réu, bem como demonstram que este agiu de forma livre e consciente ao praticar os crimes narrados na denúncia, não se admitindo falar na ausência de dolo ou desconhecimento da ilicitude. 3- Não se afigura possível utilizar o preceito secundário de outra norma penal - no caso, do artigo 334, "caput", do Código Penal - para corrigir suposta desproporcionalidade do legislador, pois tal procedimento fere o princípio da estrita legalidade previsto no artigo 5º XXXIX da Carta Magna e no artigo 2º do Código Penal. Tampouco se aplica o instituto da analogia, à míngua de lacuna a ser suprida sequer por outro meio de integração normativa, existindo norma incriminadora a cominar pena específica ao agente que importa medicamentos falsificados ou sem registro no órgão de vigilância sanitária competente. 4- O Órgão Especial desta Corte Regional por ocasião do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade Criminal nº 24 decidiu que inexiste o vício de inconstitucionalidade da pena fixada em abstrato pela norma secundária do art. 273, § 1º-B, do Estatuto Repressivo, pois o seu rigor decorre da própria natureza do bem jurídico tutelado, qual seja, a saúde pública, e da elevada potencialidade lesiva da conduta tipificada, devidamente sopesadas pelo legislador. 5- O caso concreto se amolda ao crime tipificado no artigo 273 do Código Penal e não ao crime de contrabando, previsto no artigo 334, "caput", do Código Penal. Assim, deve ser afastada a aplicação da emendatio libelli realizada pelo magistrado sentenciante, em razão do princípio da especialidade. 6- Deve ser mantida a aplicação do concurso formal perfeito, disciplinado no "caput" do artigo 70 do Código Penal, conforme realizado pelo magistrado "a quo", pois se mostra o mais adequado à hipótese. 7- Comprovadas a materialidade e autoria delitivas, o acusado deve ser condenado como incurso nas penas dos crimes previstos nos artigos 33, "caput", da Lei n° 11.343/2006 e 273, §1º e §1º-B, inciso I, do Código Penal c.c. artigo 70, "caput", do Código Penal. 8- Pena-base fixada no mínimo legal, ou seja, em 10 (dez) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, uma vez que as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal são favoráveis ao acusado. 9- Ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, resta definitiva a pena à míngua de causas de diminuição ou aumento que possam modificá-la. 10- Inaplicável a atenuante genérica da confissão, estabelecida no artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal eis que, acaso considerada, a pena seria reduzida aquém do mínimo legal, o que não se admite. É a dicção da Súmula 231 do C. Superior Tribunal de Justiça: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". 11- Em decorrência do concurso formal de delitos a reprimenda mais severa - a do artigo 273 do Código Penal - deve ser acrescida de 1/5 (um quinto) - artigo 70, "caput", do Código Penal - resultando definitiva a pena em 12 (doze) anos de reclusão e a multa em 10 (dez) dias-multa, no valor unitário fixado no mínimo legal, considerando as condições pessoais do réu. 12- A pena de multa deve ser mantida conforme arbitrada pelo MM. Juiz "a quo", qual seja, de R$ 166,68 (cento e sessenta e seis reais e sessenta e oito centavos), em vista da proibição do reformatio in pejus. 13- O regime inicial de cumprimento de pena será o fechado, a teor do artigo 33, § 2º, alínea "a", do Código Penal, restando incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 14- Apelação do Ministério Público Federal provida em parte. 15- Determinada a expedição de mandado de prisão em desfavor do acusado (STF, HC 126.292).
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