Apropriação indébita previdenciária. Art. 168-A do CP. Crime formal. Pendência de ação anulatória de lançamentos fiscais. Suspensão da ação penal. Art. 93 do CPP. Relevância. Condição de procedibilidade. Independência das esferas cível e penal.
Rel. Des. Élcio Pinheiro De Castro
Cuida-se de habeas corpus, com pretensão liminar, impetrado por João dos Santos Gomes Filho, em favor de Paulo Ferreira Muniz, Neusa Casagrande Muniz e Rogério Casagrande Muniz. Segundo se depreende, os pacientes foram denunciados (proc. nº 2006.70.01.003255-5) pela prática do delito previsto no artigo 168-A, § 1º, I, do Código Penal, porque, sendo sócios-gerentes da empresa 'Comaves Indústria e Comércio de Alimentos Ltda.', “deixaram de recolher aos cofres da autarquia federal previdenciária, nos respectivos prazos legais, embora ciente das conseqüências de sua omissão delitiva, as contribuições previdenciárias efetivamente descontadas dos salários dos empregados da pessoa jurídica, no período compreendido entre setembro/1998 e junho/2005. Narra a peça acusatória que a “omissão criminosa consistiu, ainda, na retenção dos descontos devidos à Seguridade Social pela empresa, na condição de adquirente de produtos de produtores rurais pessoas físicas, nos termos do art. 30, inciso I, 'c' e inciso III da Lei 8.212/91, uma vez que deixou de efetuar os recolhimentos devidos dentro do prazo legal“. Os débitos foram consolidados nas NFLDs nºs 35.674.765-4 (R$ 686.732,71 - empregados) e 35.674.769-7 (R$ 4.314.178,29 - produtos rurais). Na fase do artigo 499 do CPP, a defesa postulou a suspensão da ação penal em face da pendência de ação anulatória de lançamentos fiscais, sendo o pleito indeferido, nos seguintes termos: “(...) 1.2.- Relativamente ao segundo pedido - sobrestamento da presente ação penal, até a decisão da ação ordinária de lançamentos fiscais - não tem melhor sorte; há de ser indeferido também. A suspensão prevista no artigo 93 do Código de Processo Penal é facultativa e cabível desde que o deslinde da causa no Juízo Cível seja relevante e prejudicial a este processo criminal, o que não é o caso dos autos. Nesse sentido, decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça: 'CRIMINAL. RHC. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PLEITO DE SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I. Hipótese em que se pretende a suspensão do processo-crime instaurado para apuração de eventual delito de sonegação fiscal, diante do ingresso, na esfera cível, com Ação Anulatória de Crédito Tributário. II. A suspensão do curso da ação penal, nesses casos, é faculdade do Magistrado, que poderá sustar o curso do procedimento criminal, quando entender que a questão é de difícil solução e dependa, somente, do deslinde cível para a sua conclusão. III. Caso em que a discussão cível só alcança parte da imputação penal. IV. A Ação Anulatória de Crédito Tributário não pode ser considerada condição de procedibilidade para o processo-crime. V. Recurso desprovido'. (RHC 16704/GO, 2004/0143165-2, Relator Ministro GILSON DIPP, Órgão Julgador 5ª Turma, DJU de 07.03.2005, p. 282). 1.3.- O Processo Administrativo encontra-se encerrado, o que seria, no entendimento do Egrégio Supremo Tribunal Federal, condição objetiva de punibilidade. O que se discute na esfera cível é, apenas, o quantum devido. Se a decisão a ser prolatada na esfera cível, eventualmente, for favorável aos réus, o que se terá, possivelmente, é a diminuição do débito tributário, nada mudando em relação ao que está sendo processado nesta ação penal, isto é, ofensa à norma do artigo 168-A, caput, §1º, inciso I, do Código Penal. Assim, não vislumbro a necessidade na suspensão do processo e, como conseqüência, indefiro o pedido das fls. 275/277, determinando o normal prosseguimento do feito em seus ulteriores atos. 2. - Às partes, para a fase do artigo 500, do Código de Processo Penal. “Em oposição a tal decisum, foi ajuizado o presente mandamus. Relata o Impetrante que a referida empresa, no agravo de instrumento interposto nesta Corte contra decisão que indeferiu tutela antecipada nos autos da aludida ação ordinária, obteve “concessão de efeito ativo, de sorte a ordenar a suspensão da execução dos lançamentos aferidos nas NFLDs 35.674.769-7 e 35.674.765-4“. Diante disso, aduz que se o esgotamento da via administrativa nos crimes contra a ordem tributária é “pressuposto de validade da instância penal“, com muito mais razão tal ocorre na instância judicial, principalmente no caso dos autos em que houve “ordenação judiciária de sobrestamento da própria execução fiscal em face dos lançamentos então aferidos e que seriam, em tese, a base material para a viabilidade da ação penal.“ Alega também que a certeza e liquidez do tributo devido “integra a própria conformação típica do crime gizado no art. 168-A do CP“, cuja ausência implica “lesão ao princípio da materialidade da ação“. Alude, ainda, que a “formação da instância penal com força nas NFLDs ilíquidas agride o devido processo“, porquanto a parte fica impossibilitada de extinguir a punibilidade mediante o pagamento do valor correto do débito tributário, conforme previsto na legislação. Diante desse quadro, requer a concessão liminar da ordem e sua posterior confirmação pela Turma para que seja determinado “o sobrestamento da ação penal 2006.70.01.003255-5/PR até o trânsito em julgado da ação anulatória de lançamentos fiscais, autuada e em trâmite na 3ª Vara Federal da Seção Judiciária de Londrina sob o número 2006.70.01.005059-4.“ Em que pesem as razões de fls. 03-15, ao menos neste juízo provisório, a irresignação manifestada no presente writ não merece trânsito. Inicialmente, mister referir que o esgotamento da via administrativa somente é “pressuposto de validade da instância penal“ (conforme mencionado pelo Impetrante) para os delitos previstos no artigo 1º da Lei nº 8.137/90 e 337-A do Código Penal (que são de resultado, dependendo, portanto, do lançamento definitivo pela autoridade competente) não se aplicando ao ilícito previsto no artigo 168-A do referido Codex, pois trata-se de crime instantâneo, sendo suficiente para configurar o fato típico a simples constatação de não ter havido o repasse (pagamento) na época apropriada. A respeito do tema, vejam-se as ementas dos seguintes julgados desta Corte: PENAL E PROCESSO PENAL. OMISSÃO DE RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. HABEAS CORPUS PARA TRANCAR AÇÃO PENAL. PENDÊNCIA DE DECISÃO NA VIA ADMINISTRATIVA. CRIME FORMAL. IMPOSSIBILIDADE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA QUITAÇÃO INTEGRAL. INOCORRÊNCIA. 1. O delito de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP), que é crime omissivo próprio ou omissivo puro, consuma-se com o simples fato de o responsável tributário ter deixado de recolher os valores destinados à Previdência. 2. Tratando-se de crime cujo tipo é formal, não necessitando do resultado, mostra-se irrelevante o fato de pender de apreciação a impugnação administrativa em que se questionam os valores apontados na denúncia. 3. Sem a prova da quitação integral do débito não há que se falar em suspensão ou extinção da punibilidade. 4. Incabível o trancamento da ação penal, havendo justo motivo para a persecução criminal. (Sétima Turma, HC nº 2006.04.00.031146-9/RS, Rel. Juíza Federal Salise Monteiro Sanchotene, public. no DJU de 18.10.2006, p. 696). PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRESCRIÇÃO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA DO ACUSADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 168-A DO CP. ABOLITIO CRIMINIS. ÂNIMO DE APROPRIAÇÃO. DESNECESSIDADE. COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE. DIFICULDADES FINANCEIRAS. PROVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. PERÍCIA CONTÁBIL. 1 a 5. 'omissis'. 6. O delito de apropriação indébita previdenciária, insculpido no art. 168-A do CP, é classificado como crime omissivo puro, prescindindo de resultado material para sua consumação. A impugnação do débito previdenciário na esfera administrativa, ou na via judicial cível, não tem o condão de obstar o inquérito policial ou a ação penal. 7. A materialidade do crime de apropriação indébita previdenciária pode ser comprovada pela Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD), nos termos da Súmula 67 do TRF4, sendo desnecessária a realização de perícia contábil. 8. A prova das dificuldades financeiras da empresa pode ser feita através de documentos, sendo desnecessária a realização de perícia contábil (Súmula 68 do TRF/4). Hipótese em que a denegação da prova pericial não constitui cerceamento de defesa. (Oitava Turma, ACR nº 2003.04.01.026541-8/SC, Rel. Des. Luiz Fernando Wowk Penteado, public. no DJU de 09.11.2005, p. 376). Assim, não prospera a tese da impetração no sentido de que, em face da necessidade do término do processo administrativo, com muito mais razão a persecução penal deveria ficar suspensa quando pendente demanda na esfera cível, já que, como visto, eventual impugnação na via fiscal não impede a instauração e prosseguimento da persecutio criminis in iudicio no que pertine ao delito imputado aos pacientes. Por outro lado, esta Corte e o STJ tem decidido que o ajuizamento de ação cível questionando a regularidade do débito não interfere no processo criminal. Nesse sentido: HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. OMISSÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INSIGNIFICÂNCIA. VALOR CONSOLIDADO. DISCUSSÃO DO CRÉDITO NO JUÍZO CÍVEL. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS. A existência de crédito junto ao INSS, que possibilitaria a compensação com o valor exigido, que por sua vez é objeto de ação na esfera cível acerca da sua legalidade e constitucionalidade, são questões que não estão demonstradas de plano e de forma clara nos autos, demandando exame aprofundado de prova, o que não cabe na via estreita do habeas corpus, que não admite a dilação probatória, em razão do seu rito célere. A discussão acerca do débito perante o juízo cível, em razão da independência das esferas judiciais, não importa em compulsória suspensão da ação penal (precedentes da Corte). (TRF da 4ª Região, HC nº 2005.04.01.033231-3, Oitava Turma, Rel. Des. Luiz Fernando Wowk Penteado, public. no DJU em 24/08/2005). CRIMINAL. HC. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS CÍVEL E PENAL. ORDEM DENEGADA. Hipótese em que se pretende o trancamento da ação penal instaurada contra o paciente pela eventual prática de crime contra a ordem tributária, diante do ajuizamento, na esfera cível, de Ação Anulatória de Crédito Tributário. A teor do art. 93 do Código de Processo Penal, a suspensão do curso do processo-crime é uma faculdade do Magistrado, em casos em que entenda ser a questão de difícil solução e dependa, somente, do deslinde cível para a sua conclusão, sendo que, na situação em tela, a denúncia foi precedida de procedimento administrativo-fiscal no qual houve oportunidade de defesa. A Ação Anulatória de Crédito Tributário não pode ser considerada condição de procedibilidade para o processo-crime, em razão da independência das esferas cível e criminal. Precedentes deste STJ. Ordem denegada. (STJ, Quinta Turma, HC nº 70447/MG, Rel. Min. Gilson Dipp, public. no DJU de 12.03.2007, p. 303). A título de esclarecimento (pois, como visto acima, a pendência de ação anulatória não impede o prosseguimento da ação penal) mister referir que, ao contrário do mencionado na inicial, a decisão proferida nos autos do aludido agravo de instrumento (nº 2006.04.00.035876-0) não ordenou a “suspensão da execução dos lançamento aferidos nas NFLDs 35.674.769-7 e 35.674.765-4“, determinando apenas a manifestação do Magistrado a quo sobre questão alegada pela parte. Confira-se: Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo ativo, contra decisão que indeferiu tutela antecipada pleiteando a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários expressos nas NFLDs nº 35.674.769-7 e nº 35.674.765-4. Alega a agravante, em síntese, a nulidade das NFLDs, por exigirem o pagamento de contribuições extintas (FUNRURAL e INCRA) sustentando, ainda, o excesso de exação. É o breve relatório. Decido. A decisão recorrida deixou de examinar a alegação de nulidade da cobrança das contribuições para o FUNRURAL e INCRA, ao fundamento de que não consta no doc. de fls. 29/32 que tais tributos estejam sendo exigidos no NFLD mencionado. Os tributos lá reclamados são outros (fl. 62 e v.). Segundo a agravante, porém, há provas da exigência dos referidos tributos, que constam dos documentos acostados às fls. 48/66, ora juntados com destaque nos trechos relacionados. Com efeito, verifica-se que, embora a agravante não tenha juntado aos autos os documentos citados na decisão recorrida, trouxe outros elementos indicativos de que os alegados tributos estão sendo efetivamente cobrados pelo INSS (fls. 43/61). Observa-se que tais documentos pertenciam, de fato, à ação originária deste agravo, consoante se dessume da numeração das fls. Diante disso, considerando a presença, nos autos originários, de elementos indicando a cobrança das contribuições alegadamente extintas, deveria o juízo a quo ter-se manifestado sobre esse mérito - cabendo observar que eventual decisão sobre o tema nesta esfera recursal implicaria a supressão de grau de jurisdição. Ante o exposto, defiro parcialmente o pedido de efeito suspensivo ativo, a fim de que o julgador se manifeste sobre a questão alegada, com base nos documentos referidos nos autos deste agravo e insertos no processo originário (fls. 51 e seguintes). Intimem-se.“ A par disso, em consulta efetuada ao sistema de acompanhamento processual, constata-se que o Magistrado singular, nos autos da ação ordinária, assim despachou: “Como se verifica na fl. 795, o TRF/4ªR concedeu efeito suspensivo ativo ao agravo de instrumento, fazendo-o para determinar que seja apreciado o pedido referente à nulidade de cobrança das contribuições para o Funrural e INCRA. No entanto, em consulta ao 'site' do Tribunal, vê-se que houve pedido de reconsideração daquela decisão, formulado pelo INSS em 19.01.07 e ainda não apreciado. Desta feita, determino que, por ora, se aguarde até que o Relator do agravo de instrumento se manifeste sobre o pedido de reconsideração. Após, retornem conclusos. Intimem-se as partes.“ Frente a esse quadro, não se verifica a presença dos requisitos legais para o deferimento da tutela de urgência buscada no presente mandamus. Ante o exposto, indefiro a liminar. Dispensadas as informações, uma vez que os elementos acostados são suficientes para a análise da quaestio. Abra-se vista dos autos à douta Procuradoria Regional da República. Comunique-se à Vara de origem. Porto Alegre, 18 de julho de 2007.
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