Penal. Processo penal. Art. 5º da lei n. 7.492/86. Materialidade. Autoria. Dosimetria. Prescrição retroativa. Trânsito em julgado para a acusação. Exigibilidade. 1. A materialidade e a autoria do delito restaram demonstradas pelos recibos e contratos acostados aos autos, bem como pela prova testemunhal. 2. Considerando que o acusado administrava a empresa, ele deve ser responsabilizado pelo destino dado ao dinheiro, diverso do contratado, o que leva à caracterização do tipo penal. 3. Para consumação do delito basta que os recursos captados tenham sido desviados do destino previsto no contrato celebrado. 4. A prescrição extingue a pretensão punitiva representada pela sanção penal cominada ao delito, razão por que o prazo respectivo é definido em função da pena. Na prescrição retroativa, emprega-se o mesmo raciocínio, observando-se contudo a pena efetivamente aplicada ao acusado. Para viabilizar o cálculo do prazo prescricional, portanto, é necessário apurar qual a pena, o que depende do trânsito em julgado para a acusação, isto é, quando esta não puder mais agravar a pena. A partir do momento em que a pena, em si mesma considerada, transita em julgado, torna-se possível identificar o prazo prescricional e, conforme o caso, declarar a extinção da punibilidade. É o que sucede, por exemplo, quando a acusação não recorre da sentença condenatória para exasperar a pena, de modo que ela não poderá ser agravada em outro grau de jurisdição. É nesse sentido que se deve interpretar o § 1º do art. 110 do Código Penal: “A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada“. Assim, malgrado desprovido o recurso da acusação, não é possível apurar o prazo prescricional se a acusação ainda puder postular a majoração da pena em instância superior e, com isso, a alteração do prazo prescricional. 5. Apelação provida para julgar parcialmente procedente a ação penal e condenar o acusado.
Rel. Des. Ramza Tartuce
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