Penal e processual. Crime de responsabilidade. Art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67. Licitação fraudulenta. Superfaturamento da obra. Desvio de verbas em proveito alheio. Inépcia da denúncia e cerceamento de defesa. Inocorrência. Antagonismo da acusação inexistente. Investigação anterior ao processo. Contraditório deferido. Precariedade das provas. Inocorrência. Crime próprio. Extensão da imputação aos coautores e partícipes. Materialidade, autoria e dolo comprovados. Manutenção do decreto condenatório. Desclassificação para os art. 90 e 93 da Lei 8.666/93. Descabimento. Pena. Multa. Substituição. Redução da pena pecuniária. 1. Expondo a denúncia claramente o fato delituoso, indicando os supostos responsáveis pela prática delitiva e a classificação do crime, não há falar em inépcia, porquanto viável o pleno exercício do direito de defesa por parte dos acusados. 2. Inexiste antagonismo entre as acusações referentes aos itens “aceitação de preços manifestamente inexequíveis“ e “superfaturamento“, havendo, inclusive, possível liame causal entre as irregularidades apontadas. 3. Os relatórios elaborados pelo TCU são hábeis como elemento de prova, pois embora produzidos em fase extrajudicial, o contraditório foi postergado para depois da instauração da ação penal, tendo a defesa a possibilidade de contraditá-los. 4. Em face da divisão das esferas penal, cível e administrativa, é prescindível a existência de deliberação definitiva do TCU para o julgamento da presente ação. A par disso, no caso, verifica-se a efetiva existência de decisão final naquele órgão. 5. Incide no mesmo tipo penal o coautor ou partícipe que, ciente da circunstância elementar (cargo de prefeito municipal) alinha-se à conduta delitiva. 6. A materialidade do delito restou comprovada, pois demonstrado o desvio de verbas federais em proveito alheio, por meio de licitação fraudulenta. 7. As teses suscitadas pelos apelantes não têm o condão de demonstrar a ausência de superfaturamento da obra realizada. 8. A autoria do ex-prefeito ressai induvidosa, pois praticou o verbo nuclear do tipo. Já os membros da comissão de licitação ocupam a posição de partícipes por terem viabilizado a prática delitiva, sendo irrelevante se o TCU excluiu o débito a eles imputado. 9. A robustez da prova não deixa dúvidas quanto ao dolo dos réus, porquanto os ardis utilizados não permitem crer que tenham agido de boa-fé, inferindo-se, pelo contrário, que atuaram em conluio para desviar verbas públicas a terceiros, mediante fraude em processo licitatório. Ainda que assim não fosse, não há como negar que, na melhor das hipóteses, a postura dos réus caracteriza dolo eventual. 10. Confirmados todos os elementos necessários à responsabilização criminal dos apelantes, a manutenção da condenação, por ofensa ao art. 1º, I, do DL 201-67, é medida que se impõe. 11. Inviável a desclassificação dos fatos para os arts. 90 ou 93 da Lei 8.666/93, pois a prática desses delitos constituiu mero crime-meio para o fim almejado pelos agentes, constante no desvio das verbas. 12. Restando a pena arbitrada inferior a 4 (quatro) anos de reclusão e, presentes os demais requisitos legais, adequada a substituição da privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. 13. O valor da prestação pecuniária deve ser fixado de modo que não seja tão diminuta a ponto de mostrar-se inócua, nem tão excessiva inviabilizando seu cumprimento. Reduzido o quantum para torná-lo proporcional às condições pessoais dos réus, lembrando-se ainda que a importância poderá ser objeto de parcelamento perante o juízo da execução penal, em face da aplicação analógica do art. 169 da LEP.
Rel. Des. Élcio Pinheiro De Castro
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