Penal. Processual penal. Crime contra a ordem tributária (artigo 1º, inciso i, da lei 8.137/90). Nulidades. Ausência de cientificação do direito constitucional de permanecer calado. Privilégio contra autoincriminação. Princípio nemo tenetur se detegere. Direito de participação ativa nos atos de interrogatório dos demais litisconsortes. Devido processo legal. Provas ilícitas. Exceção de fonte independente. Ausência de intimação de testemunha. Sanada. Materialidade. Teoria unitária do crime. Autoria. Princípio in dubio pro reo. Dosimetria. Ações penais em andamento. Defensor dativo. Honorários. Tabela aplicável. 1. O privilégio contra a autoincriminação, relativo ao direito de manter-se silente durante as investigações, é garantido por norma constitucional (artigo 5º, inciso LXIII). No sistema processual penal, as provas obtidas em violação a normas constitucionais são inutilizáveis, inadmissíveis e ilícitas (artigo 157, caput, do Código de Processo Penal). A ausência de cientificação, ao investigado, do seu direito de permanecer calado impõe a desconsideração de todas as informações incriminatórias obtidas em violação ao princípio nemo tenetur se detegere. Precedentes do Supremo Tribunal Federal (HC 78708, Primeira Turma, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 16-4-1999, HC 79812, Tribunal Pleno, Relator Ministro Celso de Mello, DJ 16-02-2001). 2. O direito de participação ativa nos atos de interrogatório judicial dos demais litisconsortes penais passivos, quando existentes, insere-se na garantia do devido processo legal (HC 94601, Segunda Turma, Relator Ministro Celso de Mello, DJe 10-09-2009). Entretanto, “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa“ (artigo 563 do Código de Processo Penal). 3. Consoante a distinção entre provas e fontes de prova, e tendo em conta a exceção de fonte independente, se um fato pode ser cognitivamente alcançado no processo por uma multiplicidade de fontes aptas a prová-lo, e se uma dessas fontes é inutilizável sem contaminar as demais, apenas a fonte de prova é inadmissível, sem o ser a prova em si mesma considerada, que pode ser obtida legalmente a partir de uma fonte lícita e independente (artigo 157, 1º, última parte, do Código de Processo Penal). 4. A falta de intimação das testemunhas arroladas considera-se sanada se não for arguida até os memoriais (interpretação sistemática dos artigos 564, III, “h“, 572, I, 571, II, e 403, §3º, do Código de Processo Penal). 5. Em razão do caráter unitário do crime, decorrente da teoria monista adotada pelo Código Penal, a materialidade delitiva é a mesma tanto para os autores, quanto para os coautores do delito. 6. Autor do delito é não só aquele que eventualmente pratica a conduta típica, mas também aquele que tem domínio sobre o fato delitivo, com poderes de decidir sobre as circunstâncias de sua consumação, como é comum na autoria intelectual de crimes tributários, em que o contribuinte confia ao contabilista o pleno manejo dos meandros para realizar a declaração do imposto. 7. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base, seja em qual circunstância judicial for. Inteligência da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça e dos precedentes daquela egrégia Corte. 8. Se há dúvidas razoáveis acerca da autoria de um dos réus, além das quais deveria se firmar a tese acusatória para que fosse viável a condenação, deve ele ser absolvido com fundamento no artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal, por aplicação do princípio in dubio pro reo. 9. Segundo a jurisprudência pacífica dessa egrégia Corte, é a Resolução 558/2007 do Conselho da Justiça Federal que tem sido utilizada para a determinação dos honorários do defensor dativo para Ações Criminais (ACR 2008.70.15.000262-3, 8ª Turma, Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, D.E. 16-4-2009; ACR 2007.71.04.004316-1, 7ª Turma, Des. Federal Néfi Cordeiro, D.E. 16-7-2009; ACR 2007.70.16.000368-1, 8ª Turma, minha Relatoria, D.E. 12-11-2009).
Rel. Des. Victor Luiz Dos Santos Laus
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