Penal e processual penal. Delito de apropriação indébita previdenciária (art. 168-a, §1º, Inciso i, cp), em continuidade delitiva (art. 71, cp). Contribuições descontadas de Empregados e não repassadas à previdência social. Conduta caracterizada pelo dolo Genérico. Desnecessidade de animus rem sibi habendi para consumação do crime. Precedentes do stf e do stj. Supostas dificuldades financeiras de empresa. Excludente De culpabilidade não comprovada. Onus probandi da defesa. Autoria e materialidade Comprovadas. Critério para fixação do aumento de pena: número de exercícios Financeiros em que não houve recolhimento de contribuições previdenciárias aos Cofres públicos. Apelos criminais desprovidos. 1. Apelações Criminais, interpostas contra a sentença a quo, que condenou o Réu pela prática do delito de Apropriação Indébita Previdenciária, tipificado no art. 168-A, §1º, c/c art. 71, ambos do CP. A pena definitiva foi de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, substituída por duas penas restritivas de direito, além de multa. 2. Em julgamento anterior proferido nestes autos, esta eg. Corte deu provimento à apelação do réu e julgou prejudicada a apelação do Ministério Público Federal. O Superior Tribunal de Justiça, apreciando recurso especial interposto pelo Ministério Público Federal, deu provimento ao recurso, para, cassando acórdão anteriormente proferido, determinar o retorno dos autos a esta Corte para que se proceda ao julgamento dos recursos de apelação como entender de direito. 3. Dando cumprimento ao que foi decidido pelo STJ nos presentes autos, realiza-se novo julgamento das apelações criminais, desta feita aplicando-se o entendimento adotado naquela Corte Superior de que “o crime de apropriação indébita previdenciária não exige a demonstração do fim especial de agir, ou do dolo específico de fraudar a Previdência Social, basta que as contribuições recolhidas dos empregados não sejam repassadas à previdência“. 4. Foram ofertadas 2 (duas) denúncias contra o mesmo réu. A primeira, referente ao Processo nº 2003.82.00.008516-8, informa que a apropriação indébita se deu no período de março de 1999 a janeiro de 2000, e que o crédito tributário correspondia, em valores atualizados até abril de 2003, a R$177.644,84 (cento e setenta e sete mil, seiscentos e quarenta e quatro reais e oitenta e quatro centavos) - NFLD nº 35.023.197-4. O réu era sócio gerente da empresa COLÉGIO PHD LTDA. A segunda denúncia, referente ao Processo nº 2003.82.00.009008-5, informa que a apropriação indébita se deu no período de janeiro de 2000 a novembro de 2001, consubstanciando-se nas NFLD''s nºs 35.443.237-0 (01/00 a 11/01) e 35.443.235-4 (02/00 a 07/01), correspondentes, em valores atualizados até 09/02, a R$ 244.234,93 (duzentos e quarenta e quatro mil, duzentos e trinta e quatro reais e noventa e três centavos). Posteriormente, foi determinada a reunião dos dois processos, com a baixa do Processo nº 2003.82.00.009008-5). 5. A materialidade e a autoria delitiva estão suficientemente comprovadas, espelhadas nas NFLD''s constante dos autos; folhas de pagamento; contrato social e alterações posteriores; interrogatório do réu, oportunidade em que o mesmo admitiu que assinava os cheques da mencionada sociedade, como o fazia o direto financeiro Antônio Honório da Silva; depoimento das testemunhas arroladas pela Defesa, que confirmaram que o réu era o diretor-presidente do Colégio, durante todo o período em que este funcionou. 6. Quanto à alegativa do Réu acerca da inexigibilidade de conduta diversa, observa-se que não basta fazer afirmações das dificuldades financeiras da empresa, sem, contudo, produzir provas robustas de sua insolvência. No ativo imobilizado apresentado no Balanço Patrimonial, o Colégio PHD possuía bens no montante de R$777.945,09 em 1999 e de R$1.590.856,54 em 2000, já considerando as despesas de depreciação nos dois anos, ou seja, poderia saldar/amortizar seus débitos por meio da alienação de alguns desses bens. Realmente, as supostas dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa a que vinculado o Réu deveriam ser por ele cabalmente demonstradas, consoante dispõe o art. 156 do CPP, prova esta que não restou produzida. Precedente do STF: HC 88.868-2 - Rel. Min. Carlos Britto - DJe 29.08.2008 - p. 87; Precedente do STJ: HC 116.032 - 5ª T. - Relª Min. Laurita Vaz - DJe 09.03.2009. 5. O crime de apropriação indébita previdenciária é omissivo próprio, caracteriza-se apenas pelo desconto dos valores e o não repasse aos cofres da Previdência Social, sendo desnecessário o animus rem sibi habendi para a sua consumação. Seu elemento subjetivo é o dolo genérico, configurado tão somente na vontade livre e consciente de não repassar as contribuições, sem qualquer intenção posterior de apropriação desses valores. Precedente da Suprema Corte: - HC 96.092-8 - Relª Minª Cármen Lúcia - DJe 01.07.2009 - p. 77); Precedente do STJ: AgRg-AI 1.025.105 - 5ª T - Relª Minª Laurita Vaz - DJe 15.12.2009. Precedente desta Corte: ENUL 2006.83.00.007467-8/02 - Rel. Des. José Baptista - DJe 22.02.2010). 6. O critério para fixação do aumento de pena é o número de exercícios financeiros durante os quais não houve repasse das contribuições previdenciárias para os cofres do INSS (e não o número de meses). No caso concreto, o Réu omitiu-se em recolher as contribuições previdenciárias de 03/1999 a 11/2001, ou seja, durante três exercícios financeiros, o que ensejou a majoração da pena em 1/5 (um quinto). 7. Apelos Criminais do Ministério Público Federal e da Defesa conhecidos, mas desprovidos.
Rel. Des. Francisco Barros Dias
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